VII.4.2 Overtreding van een stem- of besluitgebod (reële executie)

Vanzelfsprekend kan een stem- of besluitgebod met een dwangsom worden versterkt. Maar wat nu als dat niet volstaat? Om zekerheid over de naleving van het gebod te verkrijgen, vordert de eiser weleens dat de rechter het gewenste besluit vaststelt of doet vaststellen buiten het bevoegde orgaan om. Denkbaar is dat de rechter een stem- of besluitgebod meteen bij wijze van reële executie ten uitvoer legt. Op voet van art. 3:300 BW bepaalt de rechter dan dat zijn vonnis in de plaats treedt van de uit te brengen stem of het te nemen besluit, al dan niet nadat is gebleken dat het gebod niet is nagekomen. Diezelfde bepaling biedt de rechter bovendien de optie om een dwangvertegenwoordiger aan te wijzen die zal stemmen of besluiten in plaats van de aandeelhouder respectievelijk de rechtspersoon.

Vooral de eerste route wordt weleens bewandeld. Zo bepaalde de president van de Rechtbank Middelburg in de zo-even al genoemde zaak dat, indien de aandeelhouder aan het stemgebod geen gevolg gaf, het vonnis dezelfde kracht zou hebben als de schriftelijke verklaring van die aandeelhouder dat hij met het desbetreffende besluit instemde.1 Soms ook stelt de rechter zelf het uit te keren dividend vast,2 een praktijk die steun vindt in een oud arrest van de Hoge Raad. In Baus/De Koedoe II overwoog de Hoge Raad dat de rechter zelf de winst moet vaststellen, wanneer hij het besluit van de algemene vergadering tot vaststelling van de winst nietig acht.3 Toch lijkt de reële executie van een gebod te stemmen of te besluiten omstreden. In de praktijk lijkt het middel weinig beproefd.4 Sommige schrijvers zien mogelijkheden,5 andere vooral bezwaren.6 Al naar gelang wie kijkt, is het geldend recht halfvol of halfleeg. Wat is nu rechtens?

Als gezegd regelt art. 3:300 BW de reële executie van een rechtsvordering wanneer iemand gehouden is een rechtshandeling te verrichten. Zij is ingevolge art. 3:326 BW buiten het vermogensrecht van toepassing, maar slechts indien de aard van de betrokken rechtsverhouding zich daartegen niet verzet. Art. 3:300 lid 1 BW zelf voegt daaraan nog toe dat ook de aard van de rechtshandeling aan reële executie in de weg kan staan. Is reële executie mogelijk en gevorderd, dan staat het ter discretie van de rechter of hij al dan niet zijn vonnis de kracht laat hebben van een ‘wettig opgemaakte akte’ dan wel een dwangvertegenwoordiger aanwijst.

Zijn de stem en het besluit vatbaar voor reële executie? Zonder meer geldt het uitbrengen van een stem als het verrichten van een rechtshandeling.7 Ook het nemen van een besluit kwalificeert als zodanig, tenminste als het gaat om een beslissing die rechtsgevolg heeft en dus aan te merken is als een besluit in de zin van Boek 2 BW.8 Verder verzet de aard van de rechtsverhouding noch die van de rechtshandeling zich principieel tegen reële executie. Begrijpelijkerwijs heeft de tenzij-clausule van art. 3:326 BW met name rechtsverhoudingen op het oog die weinig of in het geheel niets met vermogensrecht van doen hebben, zoals in het personen- en familierecht, het procesrecht en het bestuursrecht. Zo kunnen bepaalde huwelijkse plichten niet in rechte worden afgedwongen.9 De rechtspersonenrechtelijke rechtsverhouding ligt dan toch dichter tegen het vermogensrecht aan, zodat toepassing van reële executie niet op bezwaren stuit.

Ook de aard van de stem of het besluit verzet zich niet tegen reële executie. In de parlementaire geschiedenis worden genoemd de verplichting tot het uitbrengen van een bindende partijbeslissing of een bindend advies.10 De rechter die een daartoe strekkende rechtsvordering reëel executeert, neemt de rol van de bindend adviseur over en beslist daarmee iets dat haaks staat op de inhoud van die verplichting. Partijen waren nu juist overeengekomen dat niet de rechter (of een door de rechter benoemde vertegenwoordiger) maar een bindend adviseur zou beslissen over tussen hen te rijzen geschillen. Van zo’n bewuste uitsluiting van de rechter is bij stemmen of besluiten geen sprake.