Einde inhoudsopgave
De agenda en het agenderingsrecht bij kapitaalvennootschappen (VDHI nr. 176) 2022/6.2.2.22
6.2.2.22 Samenvatting van het gebruik in de praktijk
mr. E.J. Breukink, datum 15-04-2022
- Datum
15-04-2022
- Auteur
mr. E.J. Breukink
- JCDI
JCDI:ADS649765:1
- Vakgebied(en)
Ondernemingsrecht (V)
Ondernemingsrecht / Corporate governance
Voetnoten
Voetnoten
Het betreft: Mellon, Winchfield, Centaurus, Paulson, TCI, Hermes, Monolith Investment Management, JANA, Aimco, RWC Partners, Highfields Capital Management, Eminence Capital en Federated Hermes. Waarbij ik opmerk dat Federated Hermes (ook) in de hoek van het relatief nieuwe ‘ESG-activisme’ zit.
Ik tel de voorstellen die VP Exploitatie BV en Monolith in 2011 bij Batenburg Beheer indienden mee als voorstel in reactie waarop de bedenktijd ingeroepen zou kunnen worden. Of dat ook daadwerkelijk het geval is, is, gezien de tekst van art. 2:114b lid 2 onder a BW twijfelachtig. Evengoed kan worden betoogd dat tegen deze voorstellen de bedenktijd niet ingeroepen had kunnen worden.
Zoals intrekking of weigering van het verzoek of tussenkomst van de OK.
Het betreft Centaurus, Paulson en Elliott.
Zoals intrekking of weigering van het verzoek, inroeping van de responstijd, of tussenkomst van de OK.
In de afgelopen 16 jaar hebben kapitaalverschaffers van beursvennootschappen met gebruikmaking van hun agenderingsrecht 51 voorstellen aangedragen voor jaarlijkse algemene vergaderingen. Dertig van die voorstellen zijn ter vergadering behandeld. Over 21 voorstellen is gestemd. Twaalf voorstellen zijn aangenomen. Worden daarvan de door het bestuur (en de rvc) gesteunde voorstellen afgetrokken, dan resteren 5 voorstellen. De stemming over 3 van die voorstellen (van TCI) was niet-bindend (en had, naar men nu weet, niet toegelaten hoeven worden). De andere 2 voorstellen (van RWC) zijn met nagenoeg unanimiteit aangenomen.
In de periode 2004-heden is, voor zover mij kenbaar, bij vijf vennootschappen met een notering een convocatieverzoek ex art. 2:110 BW en/of de statuten van de vennootschap ingediend. Het betreft in totaal acht convocatieverzoeken. Vier verzoeken werden gehonoreerd. Te weten: (i) de twee in 2006 door Centaurus & Paulson bij Stork ingediende verzoeken, (ii) het op 3 oktober 2017 door Psagot & Menora bij BCP ingediende agenderingsverzoek en (iii) het in 2018 door ADLER bij BCP ingediende agenderingsverzoek. Hierbij moet worden opgemerkt dat in art. 21.4 van de statuten van BCP (in zowel 2017 als in 2018) en in art. 30 lid 2 van de statuten van Stork was bepaald dat als het bestuur geen gehoor geeft aan een convocatieverzoek, de indiener zelf (zonder tussenkomst van de rechter) kan overgaan tot bijeenroeping. Ten aanzien van het verzoek dat Centaurus & Paulson op 23 november 2006 bij Stork indienden moet bovendien worden opgemerkt dat het weliswaar is gehonoreerd, maar dat de vergadering uiteindelijk niet heeft plaatsgevonden. Voor die tijd maakte de beschermingsstichting van Stork gebruik van haar calloptie. De OK verbood daarop om de door Centaurus & Paulson gevraagde punten in stemming te brengen. In reactie op twee convocatieverzoeken is de responstijd ingeroepen (het verzoek van Salveo bij Cryo-Save en het verzoek dat BCRE op 3 maart 2017 indiende bij BCP). De resterende twee verzoeken (AkzoNobel en Novisource) zijn geweigerd. In het geval van AkzoNobel werd in reactie op de weigering de voorzieningenrechter aangezocht om een machtiging tot bijeenroeping te verlenen. Die machtiging werd eveneens geweigerd.
Als ik het gebruik van het agenderingsrecht in de praktijk an sich bekijk, kom ik tot de volgende conclusies:
In 48% van de onderzochte gevallen (12 van de 25 verzoeken) is het agenderingsverzoek (mede) afkomstig van het type kapitaalverschaffer dat doorgaans als activistisch bestempeld wordt.1
Van het aantal ingediende voorstellen is 59% ter vergadering behandeld;
Van het aantal aangedragen voorstellen waarover ter vergadering gestemd is, is 57% aangenomen. Telt men de door het bestuur (en rvc) gesteunde voorstellen niet mee, dan is 24% aangenomen;
Van de 51 aangedragen voorstellen zijn er 16 een voorstel in reactie waarop thans de bedenktijd van art. 2:114b BW ingeroepen zou kunnen worden.2 Van die 16 voorstellen zijn er, om uiteenlopende redenen,3 10 niet in stemming gebracht. Van de resterende 6 voorstellen zijn er 5 aangenomen. Alleen het voorstel dat Monolith in 2011 bij Batenburg Beheer deed, werd verworpen. Worden van de 5 aangenomen voorstellen de door het bestuur (en de rvc) gesteunde voorstellen afgetrokken, dan resteren 2 voorstellen. Dat zijn de voorstellen die RWC Partners in 2015 bij AMG indiende.
Als ik het gebruik van het convocatierecht in de praktijk an sich bekijk, kom ik tot de volgende conclusies:
In 50% van de onderzochte gevallen (4 van de 8 verzoeken) is het convocatieverzoek afkomstig van het type kapitaalverschaffer dat doorgaans als activistisch bestempeld wordt;4
In de gevallen waarin het convocatieverzoek werd gehonoreerd, betreft het vennootschappen waarvan de statuten bepalen dat als het verzoek geweigerd wordt de indiener zelf, zonder tussenkomst van de rechter, kan bijeenroepen;
Van de 15 voorstellen die in de convocatieverzoeken zijn opgenomen, zijn er 12 een voorstel in reactie waarop thans de bedenktijd van art. 2:114b BW kan worden ingeroepen. Van die 12 voorstellen zijn er 10, om uiteenlopende redenen,5 niet in stemming gebracht. De resterende 2 voorstellen zijn aangenomen. Het betreft het voorstel van Psagot & Menora bij BCP in 2017 en het voorstel van ADLER Real Estate bij BCP in 2018. Het moet, zoals gezegd, dus worden opgemerkt dat de statuten van BCP bepalen dat als het bestuur geen gehoor geeft aan een convocatieverzoek, de indiener zelf (zonder tussenkomst van de rechter) kan overgaan tot bijeenroeping.
Leg ik de ontwikkeling van het agenderings- en convocatierecht en het gebruik van die rechten in de praktijk over elkaar, dan zie ik het volgende:
De (uitkomst van de) stemming over de voorstellen van TCI bij ABN Amro is een traumatische gebeurtenis geweest. Sindsdien is het agenderingsrecht in een min of meer kwaad daglicht komen te staan. Tegen de achtergrond van de gebeurtenissen bij ABN Amro in de aanloop naar het verzoek en de wetenschap (van nu) dat de voorstellen van TCI niet ter stemming geagendeerd hadden hoeven worden, is het de vraag of dat negatieve beeld (thans nog) terecht is;
De wet- en regelgeving die door de jaren heen rondom het agenderings- en convocatierecht is opgetuigd, is gedreven door incidenten. Zoals ik het zie zijn in dit verband met name de volgende drie agenderingsverzoeken van belang: (a) het agenderingsverzoek van TCI bij ABN Amro, (b) het agenderingsverzoek van RWC bij AMG en (c) het convocatieverzoek van Elliott c.s. bij AkzoNobel. Het verzoek van TCI bij ABN Amro is de aanleiding geweest voor het ophogen van de kapitaaldrempel en het invoeren van de responstijd in de NCGC. Het convocatieverzoek van Elliott c.s. bij AkzoNobel is de aanleiding geweest voor het invoeren van de wettelijke bedenktijd. Dat de bedenktijd ook kan worden ingeroepen in reactie op een voorstel tot wijziging van een of meer statutaire bepalingen die betrekking hebben op benoeming, schorsing of ontslag van bestuurders of commissarissen, is terug te voeren op het agenderingsverzoek van RWC bij AMG;
De uitspraken van de OK inzake Cryo-Save en de voorzieningenrechter inzake AkzoNobel zijn noodgrepen geweest. Op basis van de destijds geldende wet- en regelgeving konden respectievelijk Amar c.s. en Elliott c.s. er naar mijn mening niet van worden weerhouden hun convocatierecht uit te oefenen. De invoering van art. 2:114b BW ondervangt dit probleem.