10.4.2 Invoeren van een preventieplicht

De kans is aanwezig dat mijn aanbeveling om het risque social af te schaffen niet in de praktijk wordt gebracht. Als dat zo is moet worden overwogen een ‘risque social light’-regime aan te nemen. Arbeidsongeschiktheid uit elke oorzaak blijft nog steeds tot loondoorbetaling leiden, behalve als de werknemer verwijtbaar heeft bijgedragen aan het ontstaan van de arbeidsongeschiktheid. Door het invoeren van wat ik een preventieplicht noem kan worden gewerkt aan meer balans en komt het beginsel van subsidiaire verantwoordelijkheid beter tot zijn recht, zonder dat insluiting onaanvaardbaar tekort wordt gedaan. Daarbij heb ik mijn toevlucht gezocht tot het Duitse recht op het punt van het ‘Selbstverschulden’, het schuldig zijn aan het veroorzaken van de arbeidsongeschiktheid. Het Nederlandse recht laat het recht op loondoorbetaling bij ziekte alleen vervallen als de werknemer de arbeidsongeschiktheid opzettelijk heeft veroorzaakt. Het is gebleken dat dit een dode letter is, vanwege het criterium of de werknemer heeft gehandeld of nagelaten met de bedoeling arbeidsongeschikt te worden.1 In de rechtspraak ben ik geen voorbeeld tegengekomen waarin de werkgever een geslaagd beroep heeft gedaan op deze grond. In de praktijk heb ik een keer van een situatie gehoord waarin dit zou kunnen hebben gespeeld. Het betrof een Duitse tandarts die zijn eigen pink afsneed, omdat hij zijn arbeidsongeschiktheidsverzekering wilde oplichten. Als de tandarts een werknemer zou zijn geweest, zou dit kwalificeren als opzettelijke veroorzaakte arbeidsongeschiktheid in de zin van artikel 7:629 lid 3 aanhef en sub a BW, waardoor hij geen recht op loondoorbetaling bij ziekte zou hebben gehad. Er is wel reden om het verval van het recht op loon door bepaald handelen of nalaten van de werknemer te rechtvaardigen, ook buiten gevallen van opzet.

Bij invoering van de Wet op de arbeidsovereenkomst is onder meer door Drucker bepleit om naast ‘opzet’ ook ‘grove schuld’ op te nemen. Dat is uiteindelijk niet gebeurd omdat dit aanleiding zou geven tot tal van processen of -als zou worden gekozen niet te procederen- tot het verliezen of verkrijgen van het loon waar de wetgever dat in feite niet zou hebben gewild.2 Sindsdien is er bij mijn weten bij wetgeving niet fundamenteel van gedachten gewisseld of deze loonuitsluitingsgrond nog wel aansloot bij de praktijk. Hermans constateert dat bij bescherming rond klassieke risico’s als ziekte en arbeidsongeschiktheid teveel de nadruk ligt op ‘wat ons overkomt’ en te weinig op de invloed die wij zelf daarop ook kunnen uitoefenen. Een wijziging in aanpak moet dus oog hebben voor uitbreiding van eigen verantwoordelijkheid. 3Zo’n andere vormgeving past bij het uit onderzoek gebleken gevoel, dat het de werknemersverantwoordelijkheid is om het ontstaan van arbeidsongeschiktheid te voorkomen.4 Als daaraan wordt toegevoegd dat veel verzuim niet arbeidsgebonden is dan is aannemelijk dat er zich tal van gevallen voordoen waarin de werknemer door privé handelen of nalaten invloed heeft uitgeoefend op het ontstaan van arbeidsongeschiktheid. Door sommigen is tevens de ontwikkeling gesignaleerd dat meer wederkerigheid in arbeidsverhoudingen te zien is.5 Een werkgever en een werknemer zijn meer en meer gehouden wederkerig rekening te houden met elkaars gerechtvaardigde belangen.6 Het vanzelfsprekende van de loondoorbetaling bij ziekte, ongeacht het handelen of nalaten van de werknemer, wil ik daarom ter discussie stellen. Subsidiaire verantwoordelijkheid betekent immers dat de werknemer eerst al het redelijke moet doen voordat hij gebruik maakt van voorzieningen die de werkgever of de overheid bieden. Dat redelijke strekt zich ook uit over zijn gedrag en de invloed die dat heeft op het ontstaan van arbeidsongeschiktheid.

In de literatuur is er daarom voor gepleit om de loonuitsluitingsgrond uit te breiden, náást het opzettelijk veroorzaken van ziekte. Fluit heeft voorgesteld analoog aan artikel 7:658 lid 2 BW ‘bewuste roekeloosheid’ toe te voegen. Dat heeft als voordeel dat gebruik kan worden gemaakt van bestaande inzichten over deze norm. Bovendien sluit het wetssystematisch goed op elkaar aan. Artikel 100 WIA koppelt het UWV-regresrecht op de werkgever aan de norm ‘opzet of bewuste roekeloosheid’ en ook artikel 7:661 BW spreekt van aansprakelijkheid van een werknemer voor schade tegenover de werkgever of een derde als die veroorzaakt is door opzet of bewuste roekeloosheid. Tegen het toevoegen van dit begrip aan artikel 7:629 lid 3 sub a BW spreekt dat de reikwijdte daarvan door de HR dusdanig is beperkt dat het niet veel extra speelruimte geeft naast de opzettelijk veroorzaakte arbeidsongeschiktheid. In het arrest Pollemans/Hoondert maakte de HR namelijk uit dat van bewuste roekeloosheid sprake is als ‘de werknemer zich, tijdens het verrichten van de onmiddellijk aan het ongeval voorgaande gedraging, van het roekeloze karakter daadwerkelijk bewust is geweest’.7 De werkgever zal er nauwelijks in kunnen slagen dit te bewijzen: Geers noemt het een ‘mission impossible’.8

Hoogendijk rekt de reikwijdte nog iets verder op. Zij wil aan ‘opzet’ het begrip ‘grove schuld’ toevoegen. Daarmee wil zij tot uitdrukking brengen dat de werknemer niet alleen rechten maar ook plichten heeft:

Het begrip ‘grove schuld’ kan interessant zijn, maar is arbeidsrechtelijk beperkt tot artikel 7:658 BW-gevallen:

Die omschrijving is niet zo goed te gebruiken in de gevallen van artikel 7:629 lid 3 sub a BW. In het verzekeringsrecht is ‘grove schuld’ gedefinieerd als een ‘in laakbaarheid aan opzet grenzende schuld’.11 Bij die definitie lijkt er evenmin voldoende ruimte om de werknemer echt aan te spreken op zijn verantwoordelijkheid, iets waar het Hoogendijk (en mij) om te doen is. De oplossing zoek ik daarom ergens anders. Ik zou artikel 7:629 lid 3 sub a BW willen vervangen door een regeling conform artikel 28 lid 1 WIA:

Dit is een preventieplicht die voortvloeit uit de gedachte dat de verzekerde werknemer verplicht is de schade voor het UWV te voorkomen of te beperken.12 Voor mij appelleert dit wetsartikel aan een intrinsiek gevoeld rechtvaardigheidsbesef en dat hiermee sommigen worden uitgesloten vind ik te billijken. Uit de toelichting op de wetsbepaling is te halen hoe de wetgever dit voor ogen ziet.13 Als een werknemer een ongeval met een opgevoerde brommer krijgt en een dwarslaesie oploopt, is de vraag of hij wel of geen recht heeft op een uitkering. Voor wat betreft de huidige norm is het antwoord voor loondoorbetaling bij ziekte duidelijk. Er is geen sprake van opzet want de werknemer reed niet met een opgevoerde brommer met het oogmerk arbeidsongeschikt te worden. Bewuste roekeloosheid of grove schuld lijken mij evenmin het geval. Onder artikel 28 lid 1 WIA is de eerste vraag of er sprake is van voldoende causaal verband.14 Dat is aanwezig: het ongeval met de opgevoerde brommer leidde tot de arbeidsongeschiktheid. Vervolgens moet worden gekeken of de schade naar redelijkheid aan hem kan worden toegerekend.15 Dat de werknemer de schade had kunnen voorkomen door anders te handelen is niet voldoende. Vereist is dat hij anders had moeten handelen; zijn gedrag moet normschendend zijn. De maatstaf voor toerekenbaarheid is dat de verzekerde tekort komt ten opzichte van het normale inzicht, waarvan een redelijk persoon in de gegeven omstandigheden in zijn eigen belang blijk zou hebben gegeven ter voorkoming (of beperking) van de schade.16 Bij de vraag wat redelijkerwijs van hem kan worden gevergd, kunnen de competenties, kennis, ervaring, arbeidsverleden en dergelijke mede in aanmerkingworden genomen:

Of in dit geval de normschending van het rijden met een opgevoerde brommer voldoende is om de schade aan hem toe te rekenen, zal er van af hangen.18 In elk geval is duidelijk dat de wetgever met deze benadering van schadevoorkoming in de WIA sterk leunt op het civiele recht en dat kennelijk niet bezwaarlijk vindt.19 Stel dat wordt aangenomen dat de schade aan de brommerrijder kan worden toegerekend. De merkwaardige situatie doet zich dan voor dat de werknemer vanwege het niet voorkomen van arbeidsongeschiktheid wel loon kan krijgen (want het betreft geen opzettelijk veroorzaakte arbeidsongeschiktheid) maar geen WIA-uitkering. Aan dezelfde gebeurtenis worden verschillende rechtsgevolgen verbonden, waarvoor geen rechtvaardiging wordt gegeven. Ik ben er daarom voorstander van de norm van artikel 28 lid 1 WIA, die gelet op de toelichting in de kern een toepassing is van artikel 6:98 en 6:101 BW, ook in de wachttijd toe te passen.20 Met Keirse ben ik van mening dat dit mogelijk moet zijn voor schade die de werknemer niet in de uitoefening van zijn werkzaamheden lijdt.21 Daarmee is tegelijk gegeven dat ik het niet bezwaarlijk vind dat de norm afwijkt van artikel 7:658 BW, juist door het onderscheid tussen werk en privé. De strengere norm op de werkplek is te verdedigen omdat de werkgever een zorgplicht heeft voor veilige en gezonde werkomstandigheden. Die zorgplicht gaat goed samen met een beperkte ruimte om bepaald handelen of nalaten van de werknemer te zijnen laste te laten komen.

Ik wil met een voorbeeld de proef op de som nemen: een werknemer wil een operatie voor een maagverkleining ondergaan. Er is (nog) geen medische noodzaak voor, maar de werknemer is bang dat als hij nu niet ingrijpt er in de toekomst gezondheidsproblemen kunnen gaan ontstaan. De artsen sterken hem in die verwachting maar geven tegelijk weer dat met de ingreep en het herstel zeker zes weken zijn gemoeid. Moet de werkgever het loon doorbetalen als de werknemer de operatie ondergaat zonder de werkgever vooraf in te lichten? De werknemer heeft met het kiezen voor de operatie het ontstaan van zijn arbeidsongeschiktheid niet voorkomen, sterker nog, zelfs veroorzaakt. Het voldoende causaal verband lijkt gegeven: de operatie veroorzaakt zijn arbeidsongeschiktheid en die is gebaseerd op een keuze van de werknemer. De schade (lees: de doorbetaling bij arbeidsongeschiktheid) kan de werknemer naar mijn inschatting echter niet worden toegerekend. Het normale inzicht, waarvan een redelijk persoon in de gegeven omstandigheden in zijn eigen belang blijk zou hebben gegeven, leidt er toe dat hij niet anders had moeten handelen. Terecht wil hij verdere gezondheidsschade voorkomen, waarvan de verwachting was gegeven dat die zich naar redelijke verwachting zou kunnen gaan voordoen. Het voorkomen van zulke gezondheidsschade is daarnaast ook in het belang van de werkgever. De werkgever die stelt dat een redelijk handelend werknemer voor zo’n medisch niet-verplichte ingreep zijn (deels doorbetaalde) cao-sabbatsverlof22 had kunnen opnemen, heeft wellicht een argument op grond waarvan de schade gedeeltelijk aan de werknemer wordt toegerekend.

Ik besef dat hiermee de deur wordt opengezet naar een beoordeling van arbeidsongeschiktheid op de zogeheten BRAVO-leefstijlfactoren (bewegen, roken, alcohol, voeding, ontspanning). Arbeidsongeschiktheid vanwege het drinken van alcohol (zonder aan alcoholverslaving te lijden), vanwege overgewicht (zonder dat sprake is van een chronische ziekte als morbide obesitas), vanwege stressklachten vanwege een echtscheiding (zonder dat sprake is van een psychische aandoening) of vanwege een herhaalde sportblessure (bij sporten tegen beter weten in) moet langs deze meetlat worden gelegd.23 Daar moeten wij niet voor terug schrikken. Met de open norm dat de schade toerekenbaar moet zijn, is afdoende ruimte ingebouwd om, waarschijnlijk na een stormachtig begin, snel duidelijkheid te krijgen waar de rechter de grens van de invloed van leefstijlfactoren trekt. Hier sla ik de brug met Duitsland. Bij het ‘Verschulden’ op basis waarvan de werknemer bij ziekte geen recht heeft op loon wordt als norm gehanteerd een ‘groben Verstoß gegen das von einem verständigen Arbeitnehmer in eigenen Interesse zu erwartende Verhalten’.Dat komt bijna naadloos overeen met de norm achter artikel 28 lid 1WIA: ‘tekort komen ten opzichte van het normale inzicht, waarvan een redelijk persoon in de gegeven omstandigheden in zijn eigen belang blijk zou hebben gegeven ter voorkoming (of beperking) van de schade’. De toepassing van die norm in Duitsland heeft duidelijk gemaakt dat de werknemer schuld had aan zijn arbeidsongeschiktheid bij onder meer kickboksen, dronkenschap, orgaandonatie, roken met een hartaandoening of het niet dragen van de autogordel, maar niet bij deltavliegen, amateurboksen, inline-skating, een zelfmoordpoging en alcoholisme.24 Dat sterkt mij in de gedachte dat in Nederland de scheidslijn met deze norm ook te trekken is.