10.4.3 Uitzonderingspositie kleinere bedrijven

Bij het terugdringen van het ziekteverzuim van de vangnetters heeft de wetgever voor een benadering gekozen waarbij rekening wordt gehouden met de omvang van een bedrijf. Afhankelijk van de loonsom wordt voor kleine, middelgrote en grote werkgevers een premie bepaald als hun werknemers gebruik maken van het vangnet van de ZW.1 Zo’n soort benadering wil ik ook bepleiten waar het de loondoorbetaling bij ziekte betreft, te weten een uitzonderingspositie voor kleinere bedrijven.2 Te pas en te onpas wordt het begrip ‘MKB’ gebruikt. Wat het MKB is, kan worden gemeten naar een Europese omschrijving:3

Uitgaande van deze omschrijving gaat de differentiatie die ik voor ogen heb meer precies om een uitzonderingspositie voor het micro- en het kleinbedrijf.4 Voor de onderbouwing waarom de kleinere bedrijven moeten worden ontzien is een aantal argumenten te geven. Ten eerste begint dat met de basiswaarde van sociale rechtvaardigheid waaruit ongelijkheidscompensatie als één van de belangrijkste noties voortvloeit. Een vorm van rechtdoen daaraan is niet alleen het compenseren van de zwakkere, maar ook het temmen van de sterkere.5 Met de loondoorbetalingsverplichting bij ziekte voor alle werkgevers is dat gebeurd, maar de kleinere bedrijven zijn nauwelijks te zien als de sterkere. Peters stelt dat er minder reden is voor ongelijkheidscompensatie van de werknemer die bij een kleiner bedrijf werkt.6 Hesselink meent dat het MKB als zwakkere partij in vergelijking met het grootbedrijf recht heeft extra bescherming.7 Op basis van Rawls’ difference principle is de ongelijke positie even zeer te verdedigen. Een uitzondering voor de kleinere bedrijven is namelijk rechtvaardig als die ongelijkheid wordt gebruikt ten behoeve van de minst bedeelden. Een uitzonderingspositie kan er aan bijdragen dat kleine werkgevers geen risicoselectie meer toepassen,8 iets wat ten goede komt van de werknemers met een mindere gezondheid of een grotere kans op ziekteverzuim.

Ten tweede omdat flexicurity er om vraagt. Common Principle 8 omschrijft dat er aandacht moet zijn voor de bijzondere positie van het MKB. Ook het Parlement heeft bij het aannemen van de Common Principles opgeroepen oog te hebben voor de bescherming van het MKB.9 Die aandacht of de bescherming kan zitten in een andere vormgeving van rechten en plichten, afhankelijk van de grootte van de organisaties. Binnen de EU komt dat bij arbeidsongeschiktheid vaker voor.10 De gedachte van onderscheid naar organisatieomvang is ook de ILO niet vreemd.11

Ten derde is een onderscheid gerechtvaardigd omdat gebleken is dat de ‘one size, fits all’- aanpak niet de beste methode is.12 In de literatuur wordt er op gewezen dat er verschil is in de benadering van het ziekteverzuim tussen kleine en grote bedrijven. Waar grote bedrijven meer gericht zijn op re-integratie en het beëindigen van het verzuim, kiezen kleinere bedrijven eerder voor het vermijden van risico’s, dus risicoselectie.13 Dat hangt mede samen met het verschil in verzuimcijfers tussen grote en kleine bedrijven.

Een verzuimcijfer van 0% is niet haalbaar; er blijft altijd enig niet-beïnvloedbaar verzuim over. De verzuimcijfers bij kleine bedrijven liggen echter dicht bij de ondergrens van wat nog beïnvloedbaar is.14 Het punt waarop kleine bedrijven niets meer kunnen doen om de risico’s te verminderen, is voor hen dus eerder bereikt. Omdat de kosten van ziekteverzuim voor kleine bedrijven relatief hoger zijn dan voor grote bedrijven is een minder sterke (extra) financiële prikkel nodig om het verzuim in de kleinere bedrijven te beperken.15 De aandacht bij de kleinere bedrijven zou dus eerder moeten uitgaan naar het verkleinen van de kans op risicoselectie. Dat kan worden bereikt door de kosten van ziekteverzuim voor de kleinere bedrijven terug te brengen.16 Effect is ook dat daarmee positief kan worden bijgedragen aan insluiting. De regering erkende bij de invoering van de Wet Bezava het verschil in prikkels en het gevaar van risicoselectie. In die wet werd daarom bewust voor een andere regeling voor kleine werkgevers gekozen:

De prikkels voor grotere organisaties blijken tot op zekere hoogte wel effectief.18 Die zouden dus niet op het gelijke niveau als de kleinere bedrijven hoeven komen liggen.

Een uitzonderingspositie voor de kleinere bedrijven bij de verplichtingen rond arbeidsongeschiktheid is overigens niet nieuw. In verschillende literatuur is al differentiatie naar ondernemingsomvang bepleit.19 De notie is daarnaast in het Nederlandse sociaal recht niet vreemd. De gedachte dat een verschil in bedrijfsomvang ook een verschil in rechten en verplichtingen met zich meebrengt, is terug te zien in veel rechtspraak, met name op het gebied van ontslag.20 Ook de wetgever heeft er in verschillende sociale wetgeving bewust voor gekozen bedrijven met een bepaalde omvang een uitzonderingspositie te geven.21 Uit de wetsgeschiedenis bij de totstandkoming van het opzegverbod van twee jaar is te halen dat gediscussieerd is of die periode voor kleine werkgevers niet te lang zou zijn. De Minister vond het, alles afwegende, ook voor kleine werkgevers te verantwoorden.22 Als geschetst: die twee jaar van het opzegverbod is de basis voor de twee jaar loondoorbetaling bij ziekte. Een nog duidelijker voorbeeld is de Wet TZ. Bedrijven tot 15 werknemers hoefden bij arbeidsongeschiktheid maar twee weken door te betalen, grotere bedrijven zes weken. Bij de invoering van de Wulbz is het onderscheid in grote en kleine werkgevers vervallen. Volgens de regering was dat verantwoord omdat de markt voldoende mogelijkheden bood voor alle werkgevers om zich tegen een acceptabele premie te verzekeren.23 Die onderbouwing is volgens mij niet deugdelijk. Ik heb hiervoor al betoogd dat de redenering niet zou moeten zijn ‘omdat het kan’, maar dat de wetgever aan de hand van waarden en beginselen inzicht zou moeten geven in zijn overtuigingen ‘waarom het moet’. Los daarvan blijkt uit onderzoek dat ondanks de mogelijkheid van verzekering, de kleinere bedrijven nog steeds kiezen voor risicomijdend gedrag. Een verzekering lost dus het nadeel van risicoselectie niet op.24 Daarom zou nu een andere afweging moeten worden gemaakt.

De wens kan wel bestaan om een differentiatie aan te brengen naar ondernemingsomvang,25 maar dat wil nog niet zeggen dat daarvoor een Europese juridische grondslag bestaat. Ik heb al Common Principle8 genoemd dat duidelijk maakt dat het zoeken naar een balans in rechten en verplichtingen moet gebeuren ‘with particular attention to the specific situation of SMEs’. Differentiatie past bij het streven naar flexicuritydoelen. Artikel 153 lid 2 sub b VWEU biedt een solide begin van onderbouwing omdat in sociale richtlijnen vanuit de EU moet worden ‘vermeden zodanige administratieve, financiële en juridische verplichtingen op te leggen dat de oprichting en ontwikkeling van kleine en middelgrote ondernemingen daardoor zou kunnen worden belemmerd.’ Deze plicht richt zich bij het uitvaardigen van Richtlijnen tot Parlement en Raad.26 Die bepaling is niettemin aan de orde gekomen bij de Europese beoordeling of het Duitse Kündigungsschutzgesetz (KSchG) geoorloofd is. Het KSchG is namelijk niet van toepassing bij ontslagen binnen ondernemingen met minder dan tien werknemers27 en in het Kirsammer-arrest heeft het HvJ EG met een beroep op deze bepaling uitgesproken dat het onderscheid naar ondernemingsomvang objectief gerechtvaardigd was.28 Ook de nationale Duitse rechters oordeelden dit onderscheid toelaatbaar.29 Dit doet vermoeden dat een onderscheid naar omvang van de onderneming bij het bepalen van een loondoorbetalingsperiode geoorloofd is. Een verdere juridische basis kan worden gevonden in artikel 16 Handvest Grondrechten EU: ‘De vrijheid van ondernemerschap wordt erkend overeenkomstig het recht van de Unie en de nationale wetgevingen en praktijken’. Onder die ‘grondwettelijke’ ondernemersvrijheid is te verstaan het recht een economische activiteit uit te oefenen, de contractsvrijheid en de vrijheid van mededinging.30 Voor het HvJ EU werd een beroep op dit artikel gedaan om een te werknemersvriendelijke uitleg van Richtlijn 2001/23 (overgang van onderneming) te dwarsbomen. In het Parkwoord-arrest oordeelde het Hof dat de contractsvrijheid van de ondernemer mede van invloed is op de uitleg van de Richtlijn, waaruit volgt dat

Peters vat dit arrest samen in de zin dat de contractsvrijheid van de ondernemer zodanig zou kunnen worden beperkt dat de vrijheid van ondernemerschap in de kern dreigt te worden aangetast. Volgens haar zet het HvJ EU hiermee de deur open om bijvoorbeeld ook belastende arbeidsrechtelijke verplichtingen die de contractsvrijheid te zeer aantasten, met een beroep op de ondernemersvrijheid aan te vechten.32 Dat zou ook op kunnen gaan voor de kleinere bedrijven bij arbeidsongeschiktheid. In Duitsland zijn de kleinere bedrijven (tot en met tien werknemers) bijvoorbeeld van een deel van hun re-integratieplichten vrijgesteld, gelet op de lasten die dat voor hen met zich meebrengt. Zij hoeven geen re-integratiemanagement te voeren. Uit het Beoordelingskader blijkt dat ook in Nederland ondernemingsomvang mee kan wegen bij de beoordeling van wat redelijkerwijs aan re-integratie-inspanningen van de werkgever te verwachten is.33 De ondernemersvrijheid van artikel 16 Handvest Grondrechten EU speelt hierbij ook mee. De verplichting om een andere inrichting van de organisatie te moeten kiezen dan door de ondernemer wordt gewenst, weegt zwaarder naar mate een organisatie kleiner is en beperkt daarmee eerder diens ondernemersvrijheid.34 Iets soortgelijks gaat op bij de loondoorbetaling bij ziekte. De vrijheid om werknemers aan te nemen kan zijn ingeperkt, omdat aan die arbeidsovereenkomst meteen grote financiële en re-integratieverplichtingen vast zitten, mocht de werknemer ziek worden. In deze redenering kan het herstellen van de balans in rechten en verplichtingen door te differentiëren naar ondernemingsomvang meer ruimte bieden voor de ondernemersvrijheid en dus meer recht doen aan het Handvest Grondrechten EU.35

De uitzonderingspositie van de kleinere bedrijven bestaat in twee varianten. De eerste is het simpelweg bekorten van de duur van de loondoorbetalingsverplichting voor de kleinere bedrijven. De tweede is niet de duur aan te passen, maar de kosten daarvan te verlagen door een MKB-compensatie te betalen. Variant 1 is de meest eenvoudige. In de wet moet worden opgenomen dat voor bedrijven met gewoonlijk een bepaald aantal werknemers de verplichting tot loondoorbetaling bij ziekte slechts voor een bepaald aantal weken geldt. De grens van het aantal werknemers moet niet door mij maar door de politiek worden getrokken, waarbij voor de hand ligt aan te sluiten bij de grens van grofweg 10 werknemers in de Wet Bezava. Dat is het meest recente voorbeeld rond dezelfde problematiek. Met evenveel recht is bijvoorbeeld de grens van 15 werknemers uit de Wet TZ aan te houden of de grens van 25 werknemers uit de Participatiewet.36 Voor de duur hebben Cuelenaere/Veerman een goed doordacht voorstel gedaan. Zij stellen voor de loondoorbetalingsperiode voor de kleinere bedrijven op drie maanden te bepalen. Voor de andere werkgevers zou de termijn op één jaar moeten worden gezet. Op die manier zouden grotere bedrijven voldoende stimulans blijven voelen om ziekteverzuim terug te brengen en re-integratie ter hand te nemen. Tegelijkertijd zou een evenwicht worden gevonden in wél een prikkel voor de kleine werkgever maar weer niet een zodanige prikkel waardoor het heil wordt gezocht in risicoselectie.37 De voorman van het CNV zette in op een kleinere stap, met het terugbrengen van de periode voor het MKB naar een jaar.38

De tweede variant is geïnspireerd op het Duitse systeem van de zogeheten Aufwendungsausgleich. Bedrijven tot 30 werknemers moeten gedurende zes weken 100% van het loon doorbetalen, maar kunnen op aanvraag bij de Krankenkasse tot 80% van het doorbetaalde bedrag terugkrijgen. Deze MKB-compensatie wordt betaald uit een collectieve heffing onder de kleinere bedrijven. Op deze manier worden de kosten van ziekteverzuim voor individuele werkgevers in het uiterste geval teruggebracht tot 20% en wordt voor de rest voorzien in collectieve dus solidaire financiering. Na zes weken eindigt de financiële verantwoordelijkheid van de werkgever en valt die toe aan een collectief stelsel. Voor Nederland is een soortgelijk systeem mogelijk, waarbij de werkgever tot een bepaald deel van de 70% loondoorbetaling die hij moet dragen een compensatie zou kunnen krijgen uit een collectief gefinancierd fonds. Dat de werkgever een deel zelf moet betalen acht ik vanuit de gedachte van balans in rechten en plichten acceptabel. Het grote voordeel van deze MKB-compensatie is dat wordt tegemoet gekomen aan het bezwaar dat het Nederlandse stelsel niet voldoet aan ILO-verdrag nr. 102, op grond waarvan collectieve financiering verplicht is gesteld. Die collectieve financiering is geen doel op zich maar heeft vooral tot strekking risicoselectie uit te bannen. Ik heb geconstateerd dat dit een probleem is bij de kleinere bedrijven, zodat de MKB-compensatie daarvoor misschien een oplossing biedt. Een argument tegen de MKB-compensatie is wellicht te ontlenen aan de Oostenrijkse ervaringen. De kleine werkgevers hadden daar recht op een volledige tegemoetkoming, de grote werkgevers op 70%. Bij afschaffing van de compensatie bleek het ziekteverzuim te dalen in aantal en duur. Dat veronderstelt dat het dragen van meer kosten leidt tot meer aandacht voor het voorkomen of bestrijden van ziekteverzuim.39 Omdat mij niet bekend is of die daling optrad in de kleinere bedrijven of -wat uit het voorgaande is te verwachten- met name bij de grotere bedrijven, kan ik niet met zekerheid zeggen dat dit onderzoek een contra-indicatie oplevert.40

Bij een keuze voor variant 1 of variant 2 gaat mijn voorkeur uit naar variant 1 vanwege het relatief eenvoudige en dus praktisch beter uitvoerbare model.