A.3.4 Hoge Raad 9 december 2016

Een bedrijfstakpensioenfonds voor personeel dat in de sector zorg en welzijn (Pensioenfonds Zorg en Welzijn) werkt(e) stelt zich op het standpunt dat de door haar verrichte beheeractiviteiten vallen onder de btw-vrijstelling, aangezien hij naar de mening van het fonds kwalificeert als een gemeenschappelijk beleggingsfonds in de zin van de Btw-richtlijn. Hof Den Haag oordeelt dat het fonds niet als een gemeenschappelijk beleggingsfonds kan worden beschouwd.1 Een deelnemer in dit fonds heeft namelijk een begrensd recht op een pensioenuitkering en daarmee niet een vast recht op een deel van het vermogen. Tevens is het karakter van een instelling als het fonds wezenlijk anders dan dat van een gemeenschappelijk beleggingsfonds. Het gelijk is aan de inspecteur, het fonds gaat in cassatie.

In geschil is of het beheer van pensioenvermogen in een middelloonstelsel onder de vrijstelling voor “het beheer van door beleggingsfondsen en beleggingsmaatschappijen ter collectieve belegging bijeengebrachte vermogens” als bedoeld in artikel 11, lid 1, onderdeel i, ten derde Wet OB 1968 valt. Tussen partijen is niet in geschil dat de activiteiten van belanghebbende met betrekking tot het vermogen kwalificeren als ‘beheer’. De vraag is of het pensioenfonds kan worden beschouwd als gemeenschappelijk beleggingsfonds.

A-G Ettema constateert dat zowel de Wet OB 1968 als de wetsgeschiedenis geen uitsluitsel geeft over de vraag of een pensioenfonds al dan niet als een gemeenschappelijk beleggingsfonds kan worden aangemerkt. Uit de rechtspraak van het HvJ volgt dat deze term een uitleg moet krijgen die in overeenstemming is met het Unierechtelijke doel van de vrijstelling. Uit de rechtspraak van het HvJ leidt de A-G af dat daardoor in wezen voor de lidstaten niet of nauwelijks ruimte overblijft het begrip ‘gemeenschappelijke beleggingsfondsen’ zelf in te vullen.2 In ATP heeft het HvJ geoordeeld dat het neutraliteitsbeginsel met zich brengt dat ook het beheer van een pensioenfonds kan delen in de vrijstelling, indien het pensioenfonds in concurrentie treedt met icbe’s.3 Het HvJ heeft vier criteria ontwikkeld4 om te toetsen of het pensioenfonds in concurrentie treedt met een icbe, te weten:

Uit de hofuitspraak volgt naar de mening van de A-G niet (duidelijk) of het hof heeft beoordeeld of aan deze criteria is voldaan en dus of het hof is uitgegaan van een juiste rechtsopvatting. Indien het hof is uitgegaan van de juiste rechtsopvatting, acht de A-G de uitspraak onbegrijpelijk. De A-G meent dat het cassatieberoep slaagt. De uitspraak van het hof moet worden vernietigd en in beginsel moet verwijzing volgen om te onderzoeken of het pensioenfonds zodanig vergelijkbaar is met icbe’s dat het met dergelijke instellingen concurreert. De A-G meent echter dat sprake is van een toereikende feitelijke grondslag, zodat de Hoge Raad de zaak zelf kan afdoen. Naar de mening van de A-G is het pensioenfonds een gemeenschappelijk beleggingsfonds. Het collectieve restrisico op non-indexatie en afstempeling acht de A-G het beleggingsrisico dat wordt gedragen door de deelnemers. Het beheer van het vermogen van het pensioenfonds door belanghebbende is daarom vrijgesteld. De A-G geeft de Hoge Raad in overweging het beroep in cassatie van belanghebbende gegrond te verklaren.

De Hoge Raad oordeelt anders: het pensioenfonds kwalificeert niet als een gemeenschappelijk beleggingsfonds. Volgens de Hoge Raad moeten lidstaten, naar vaste rechtspraak van het HvJ, bij de selectie van de instellingen die zij als gemeenschappelijke beleggingsfondsen aanmerken de door de Uniewetgever voor de vrijstelling gebruikte bewoordingen eerbiedigen en moeten zij bij die selectie de doelstelling van de vrijstelling en het beginsel van fiscale neutraliteit in acht nemen.5 Icbe’s zijn volgens die rechtspraak in ieder geval gemeenschappelijke beleggingsfondsen. Bovendien moeten beleggingsfondsen die geen icbe’s zijn maar dezelfde kenmerken vertonen als deze instellingen en dus dezelfde handelingen verrichten, als gemeenschappelijke beleggingsfondsen worden aangemerkt, evenals beleggingsfondsen die op zijn minst zodanig vergelijkbaar zijn met deze instellingen dat zij ermee concurreren, mits ook deze fondsen aan bijzonder overheidstoezicht zijn onderworpen. Het HvJ oordeelde dat sprake is van een gemeenschappelijk beleggingsfonds, wanneer personen rechten van deelneming in dat fonds hebben gekocht, het rendement van de aldus gedane belegging afhankelijk is van de resultaten van de beleggingen door de beheerders van het fonds in de periode waarin zij deze rechten van deelneming aanhielden, en de deelnemers winstgerechtigd zijn of het risico dragen dat verbonden is aan het beheer van het fonds. Volgens deze criteria kunnen naar het oordeel van het HvJ ook (bedrijfstak)pensioenfondsen als gemeenschappelijk beleggingsfonds worden aangemerkt wanneer zij worden gefinancierd door de pensioenontvangers, het spaargeld wordt belegd volgens het beginsel van risicospreiding en het beleggingsrisico wordt gedragen door de leden van het pensioenfonds.6

De Hoge Raad is van oordeel dat het risico dat de deelnemers dragen bij de beleggingen van het pensioenfonds en de doorwerking van het resultaat daarvan in de hoogte van hun pensioenuitkeringen niet van voldoende betekenis is om deze gelijk te stellen met het risico dat deelnemers van een icbe dragen. De hoogte van de pensioenuitkeringen die de deelnemers ontvangen, wordt in beginsel immers niet bepaald naar gelang de resultaten van de beleggingen van het pensioenfonds, maar naar gelang het aantal dienstjaren bij de werkgevers en het bedrag van het gemiddeld verdiende loon.7 Aan het oordeel dat een beleggingsrisico van voldoende betekenis ontbreekt, doet niet af dat niet is uitgesloten dat de pensioenaanspraken en de ingegane pensioenen niet worden geïndexeerd, dan wel worden verminderd. Dit risico is van een andere orde dan het risico dat deelnemers van een icbe op hun ingelegde gelden dragen als gevolg van tegenvallende beleggingsresultaten. Laatstgenoemd risico zal zich immers direct vertalen in een vermindering van de waarde van de deelgerechtigdheid.8

De Hoge Raad concludeert dus dat het pensioenfonds niet als een gemeenschappelijk beleggingsfonds kan worden aangemerkt. Dit betekent dat het vermogen van het pensioenfonds niet een ‘door een beleggingsfonds of beleggingsmaatschappij ter collectieve belegging bijeengebracht vermogen’ is als bedoeld in artikel 11, lid 1, onderdeel i, ten derde Wet OB 1965. Het beheer van het vermogen van het pensioenfonds is dus niet vrijgesteld van omzetbelasting.