Einde inhoudsopgave
Open normen in het Europees consumentenrecht (R&P nr. CR4) 2011/8.8.2
8.8.2 Het zwarte karakter van de lijst
mr.drs. C.M.D.S. Pavillon, datum 31-08-2011
- Datum
31-08-2011
- Auteur
mr.drs. C.M.D.S. Pavillon
- JCDI
JCDI:ADS496036:1
- Vakgebied(en)
Verbintenissenrecht (V)
Voetnoten
Voetnoten
In Kamerstukken II 2006/07, 30 928, nr. 3, p. 17 wordt gewezen op de onmogelijkheid de lijst op nationaal niveau aan te vullen (met een verwijzing naar art. 3 lid 5 richtlijn). De lijst zal volgens de minister niet vaak worden gewijzigd.
Kamerstukken I 2007/08, 30 928, nr. B, p. 2-3. Ook vroegen deze Leden naar de implicaties voor art. 6:193j: zij menen dat een omkering van de bewijslast bij de lijst is uitgesloten. Dit werd door de minister ontkend. Hij wees daarbij op de praktijken bedoeld in art. 6:193g onder a en c: Kamerstukken I 2007 /08, 30 928, nr. C, p. 2.
Kamerstukken I 2007/08, 30 928, nr. C, p. 2.
Steijger 2007, p. 126 (noot 25 aldaar). De interpretatie van open termen als 'bedrieglijk beweren dat', 'de indruk wekken dat', 'hardnekkig en ongewenst aandringen' en 'kinderen rechtstreeks aanzetten tot' kan zowel in collectieve als in individuele zaken neerkomen op de toetsing aan het effectcriterium.
Zie bijv. art. 6:193g onder q: 1...) bedrieglijk beweren dat een product ziekten, gebreken of misvormingen kan genezen' De praktijk is uitgewerkt maar de term 'bedrieglijk' laat zich mogelijk op verschillende manieren interpreteren. De kwalificatie 'bedrieglijk' is in de misleidingssubnorm gesneuveld maar heeft het in art. 6:193g onder i (maar ook in onder q, v, w en 6:193i onder h) vreemd genoeg wel overleefd.
'Veel zwartelijst-prakiijken zijn namelijk zo geformuleerd dat rechterlijke interpretatie moet uitwijzen welke handelingen zij precies dekken': Steijger 2007, p. 126.
De causaliteitstoets mag echter niet worden verward met de toetsing aan het effectcriterium. Hetzelfde geldt wanneer de wilsgebreken in het licht van deze lijst kunnen worden uitgelegd.
550. De praktijken genoemd in art. 6:193g en 6:193i zijn 'onder alle omstandigheden' misleidend resp. agressief. De lijst wordt in lijn met de richtlijn als zwart aangemerkt.1 Eerste Kamerleden hebben geïnformeerd naar de betekenis, in het licht van ov. 17 considerans, van de zinsnede 'onder alle omstandigheden'. Zij vroegen om bevestiging van het feit dat bij de toetsing aan de lijst niet aan de criteria bij de hoofdnorm hoeft te worden getoetst.2 Deze bevestiging wordt slechts impliciet gegeven. De minister heeft geantwoord dat gesteld en bewezen dient te worden dat er een praktijk is gebruikt die overeenkomt met een praktijk op de lijst. Is dat het geval, dan staat de onrechtmatigheid van die praktijk ook meteen vast.3
Dat de handhavende instantie door de open formulering van bepaalde termen uit de lijst over een zekere beoordelingsruimte beschikt waarin mogelijk plaats is voor de toepassing van het effectcriterium,4 komt in de parlementaire geschiedenis niet ter sprake. De gedetailleerdheid van de lijst doet niet af aan het feit dat zij veel voor meerdere uitleg vatbare begrippen bevat. Te denken valt aan de kwalificatie van een praktijk als `bedrieglijk'. 5 In de literatuur is opgemerkt dat niet altijd duidelijk is 'dat een litigieuze handelspraktijk daadwerkelijk op de zwarte lijst staat'.6
Bij de toetsing van de causaliteit (ex art. 6:98, niet die uit het besluitcriterium) en de schade zal bovendien in individuele gevallen het effect op het gedrag van de consument indirect worden vastgesteld.7 Het zwarte karakter van de lijst kan in het licht van haar open formulering en de keuze voor de onrechtmatige daad als rechtsgrond dus enigszins in twijfel worden getrokken.