Hof Arnhem-Leeuwarden, 07-02-2023, nr. 200.300.132/01

2. [geïntimeerde2],

beiden wonende te [woonplaats2] ,

geïntimeerden,

bij de rechtbank: gedaagden,

hierna gezamenlijk: [geïntimeerden],

advocaat: mr. D.W.J. Leijs, die kantoor houdt te Hilversum.

Na het arrest van 2 november 2021 heeft op 17 januari 2022 een enkelvoudige mondelinge behandeling bij het hof plaatsgevonden. Daarvan is een verslag gemaakt dat aan het dossier is toegevoegd (het proces-verbaal).

Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:- de memorie van grieven van [appellant] van 29 maart 2022 met producties;- de memorie van antwoord van [geïntimeerden] van 7 juni 2022 met producties;- de akte na partijberaad van [appellant] van 30 augustus 2022 met producties;- de antwoordakte van [geïntimeerden] van 25 oktober 2022.

Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof een datum voor arrest bepaald.

Het gaat in deze zaak om de vraag of [appellant] schade heeft geleden als gevolg van het tekortschieten van [geïntimeerden] in de nakoming van de verplichting tot levering van een perceel, en zo ja wat de omvang van die schade is geweest. Dit geschil heeft de volgende feitelijke achtergrond.

Partijen hebben eerder een procedure gevoerd over de verkoop van een bedrijventerrein in [woonplaats2] (hierna: het perceel) door [geïntimeerden] aan [appellant] . Aan het toegangspad van dit perceel is een loods gelegen (hierna: de loods).

In de door partijen op 10 september 2016 gesloten koopovereenkomst is overeengekomen dat [geïntimeerden] het perceel omstreeks (“+/-”) 20 december 2016 zouden leveren aan [appellant] . Op 16 januari 2017 heeft [geïntimeerde1] tijdens een gesprek bij de notaris meegedeeld dat de loods niet bij de koop was inbegrepen. [appellant] heeft vervolgens aangeboden om € 20.000,- meer te betalen voor het perceel met inbegrip van de loods. Dit aanbod is niet aanvaard door [geïntimeerden] Op 19 januari 2017 heeft [geïntimeerde1] aan [appellant] bevestigd dat op 16 januari 2017 geen overeenstemming was bereikt en dat [geïntimeerden] afzagen van een verdere verkoop aan [appellant] . In een brief van 1 februari 2017 heeft de advocaat van [appellant] nakoming van de koopovereenkomst van 10 september 2016 verzocht en [geïntimeerden] aansprakelijk gesteld voor alle door [appellant] geleden schade.

Bij vonnis van 7 maart 2018 heeft de rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad, [geïntimeerden] op vordering van [appellant] veroordeeld mee te werken aan het passeren van de notariële akte tot levering van het gehele perceel (dus inclusief de loods) en alle rechtshandelingen te verrichten die daarvoor noodzakelijk zijn, met veroordeling van [geïntimeerden] in de proceskosten.

Na ingesteld hoger beroep door [geïntimeerden] heeft dit hof bij arrest van

19 november 2019 het vonnis van de rechtbank bekrachtigd, met veroordeling van [geïntimeerden] in de kosten van het hoger beroep.

[geïntimeerden] hebben het perceel op 31 mei 2018 aan [appellant] geleverd.

[appellant] heeft het perceel vanaf de levering op 31 mei 2018 verhuurd aan de eenmanszaak van zijn zoon, die handelt onder de naam [naam1] (hierna: [naam1] onderscheidenlijk [naam1] ).

Het perceel bevat 8 units die separaat kunnen worden verhuurd. Ten tijde van de beoogde levering op 20 december 2016 werd unit 8 verhuurd tegen een huurprijs van € 350,- (inclusief btw) per maand. Per 1 januari 2018 is ook unit 1 verhuurd, tegen een huurprijs van € 180,- (inclusief btw) per maand. De huurinkomsten tot aan de levering op 31 mei 2018 zijn ontvangen door [geïntimeerden] De huurinkomsten vanaf 31 mei 2018 zijn, op aanwijzing van [appellant] , ontvangen door [naam1] .

[appellant] heeft het perceel op 21 oktober 2018 verkocht en op 29 november 2018 geleverd aan een derde partij.

Nadat partijen niet tot overeenstemming konden komen met betrekking tot de door [appellant] gestelde schade, heeft [appellant] bij de rechtbank gevorderd dat [geïntimeerden] worden veroordeeld om aan hem te betalen € 40.865,06 aan gederfde huurinkomsten en € 1.373,35 aan gemaakte taxatiekosten om een marktconforme huur te bepalen, te vermeerderen met wettelijke rente en kosten. [appellant] stelt daartoe dat [geïntimeerden] aansprakelijk zijn voor alle schade die hij als gevolg van de toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de op 10 september 2016 gesloten koopovereenkomst met betrekking tot het perceel heeft geleden. De gemiste huuropbrengsten zijn getaxeerd op een bedrag van € 2.354,68 per maand. Over de periode van 20 december 2016 tot 31 mei 2018 komt dit neer op het bedrag van € 40.865,06.

De rechtbank heeft deze vorderingen voor een belangrijk deel afgewezen. [geïntimeerden] zijn veroordeeld tot betaling van € 4.545,76, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 16 november 2020 en tot betaling van € 701,29 aan buitengerechtelijke kosten, waarbij de proceskosten tussen partijen zijn gecompenseerd.

Tegen die uitspraak heeft [appellant] bezwaar gemaakt. De bedoeling van het hoger beroep is dat ook het afgewezen deel van de vorderingen alsnog wordt toegewezen. [geïntimeerden] hebben hun verweer gehandhaafd.

Het hof zal de bezwaren (grieven) van [appellant] hierna per onderwerp en met tussenkopjes bespreken.

De conclusie zal zijn dat de bezwaren van [appellant] worden verworpen, met uitzondering van het bezwaar tegen het door de rechtbank op zijn schade in mindering gebrachte bedrag van € 1.465,68 wegens premie opstal- en bedrijfsaansprakelijkheidsverzekering.

Omvang van het hoger beroep

Nadat [geïntimeerden] bij memorie van antwoord vier producties in het geding hebben gebracht, is [appellant] bij rolbeslissing van het hof van 21 juni 2022 in de gelegenheid gesteld te reageren op deze producties, zonder daarbij zelf nieuwe producties in het geding te brengen. [appellant] heeft zich niet gehouden aan deze instructie, maar heeft drie nieuwe producties in het geding gebracht. Hij heeft ook inhoudelijk gereageerd op de bestrijding van de eerste drie grieven in de memorie van antwoord. [geïntimeerden] hebben daartegen gemotiveerd bezwaar gemaakt. Voor het geval het hof dit bezwaar zou verwerpen, hebben zij inhoudelijk gereageerd op de akte van [appellant] .

Het hof overweegt dat van de akte na partijberaad van [appellant] slechts zal worden toegelaten productie 9, omdat dit een leesbare versie is van het eerder als productie 1 bij memorie van grieven overgelegde stuk. De rest van de akte van [appellant] en de producties 10 en 11 worden niet toegelaten wegens strijd met de goede procesorde. Gesteld noch gebleken is dat sprake is van omstandigheden die een uitzondering hierop rechtvaardigen. Hieruit volgt dat ook het inhoudelijke deel van de antwoordakte van [geïntimeerden] buiten beschouwing blijft.

De datum waarop het verzuim is ingetreden

Met zijn eerste grief komt [appellant] op tegen het oordeel van de rechtbank dat het verzuim van [geïntimeerden] pas op 3 februari 2017, dus na ingebrekestelling door de advocaat van [appellant] , is ingetreden.

Zoals de rechtbank heeft overwogen, is voor het intreden van verzuim vereist dat de schuldenaar in gebreke wordt gesteld bij een schriftelijke aanmaning waarbij hem een redelijke termijn voor nakoming wordt gesteld en nakoming binnen deze termijn uitblijft (artikel 6:82 lid 1 BW). Een dergelijke aanmaning kan alleen achterwege blijven wanneer dit in de gegeven situatie uit de wet, de rechtshandeling of de gewoonte of de redelijkheid en billijkheid voortvloeit.

Het hof stelt voorop dat als de eerste grief van [appellant] al zo moet worden gelezen dat hij hiermee bezwaar heeft gemaakt tegen het oordeel van de rechtbank dat de in de overeenkomst van 10 september 2016 genoemde leveringsdatum van 20 december 2016 geen fatale termijn betreft, hij dit bezwaar in zijn memorie van grieven onvoldoende heeft onderbouwd. Zo heeft hij niet duidelijk gemaakt waarom de overeenkomst weliswaar vermeldt: ‘plusminus’ 20 december 2016, maar partijen feitelijk hadden afgesproken dat uiterlijk op deze datum zou worden geleverd. Wat [appellant] daarover in zijn akte na partijberaad onder het kopje ‘Bestrijding van grief 1’ heeft gesteld dient, gelet op wat is overwogen in 3.3, buiten beschouwing te blijven.

Wel heeft [appellant] in de memorie van grieven gesteld dat hij uit de handelingen en uitlatingen van (de kant van) [geïntimeerde1] in de aanloop naar 20 december 2016 moest afleiden dat [geïntimeerden] in de nakoming van hun verbintenis zouden tekortschieten. Een beroep van [geïntimeerden] op het ontbreken van verzuim omdat de mededelingen [appellant] voor het grootste deel niet hebben bereikt, is volgens [appellant] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar, omdat [geïntimeerden] er geen voordeel van mogen hebben dat [geïntimeerde1] tegenover alle betrokkenen duidelijke mededelingen over de niet-nakoming heeft gedaan, behalve tegenover [appellant] zelf. Het oordeel van de rechtbank dat de verklaring van [geïntimeerde1] in de brief van 19 januari 2017 niet resulteert in verzuim omdat onduidelijk is of [geïntimeerden] afzien van de koop als geheel of enkel van verkoop van de loods acht [appellant] onbegrijpelijk. Die klachten falen. Het hof overweegt daartoe het volgende.

Kort na 10 september 2016 bleek dat [geïntimeerden] meenden dat de loods niet onder de verkoop viel. Mede om die reden is [geïntimeerde1] met de zoon van [appellant] in onderhandeling getreden, in een poging een nieuwe overeenkomst te sluiten. Daaruit kon [appellant] echter niet afleiden dat [geïntimeerden] in de nakoming van de met [appellant] gesloten overeenkomst tekort zouden schieten. Partijen zijn immers op 16 januari 2017 nog naar de notaris gegaan, tijdens welk gesprek [geïntimeerde1] expliciet heeft meegedeeld dat de loods niet bij de koop was inbegrepen. Partijen hebben geprobeerd tot een minnelijke regeling te komen, waarbij [appellant] heeft aangeboden om € 20.000,- meer te betalen voor het perceel met inbegrip van de loods, maar dit aanbod is niet aanvaard door [geïntimeerden] Op 19 januari 2017 volgt dan de brief van [geïntimeerde1] aan [appellant] waarin hij bevestigt dat op 16 januari 2017 geen overeenstemming was bereikt en dat [geïntimeerden] afzagen van een verdere verkoop aan [appellant] . Hoewel [appellant] uit deze op zich duidelijke mededeling van [geïntimeerde1] kon afleiden dat [geïntimeerden] in de nakoming van de verbintenis tekort zouden schieten, heeft [appellant] daar niet de gevolgen van artikel 6:83 aanhef en onder c BW aan verbonden, omdat [naam1] op 20 januari 2017 nog een brief stuurde waarin hij namens zijn vader schreef dat deze zijn eerdere aanbod verlengde tot 24 januari 2017, 12.00 uur. Daarna volgde de ingebrekestelling van [geïntimeerden] van 1 februari 2017 van de advocaat van [appellant] , waarbij [geïntimeerden] een termijn tot 3 februari 2017 wordt gegeven om te bevestigen dat de koopovereenkomst wordt nagekomen. Omdat deze bevestiging is uitgebleven, is het verzuim van [geïntimeerden] ingetreden op 3 februari 2017.

De omvang van de schade

Met zijn tweede grief stelt [appellant] dat de rechtbank de schade onjuist heeft vastgesteld.

De rechtbank heeft terecht als uitgangspunt geformuleerd dat er een vergelijking dient te worden gemaakt tussen de financiële situatie waarin [appellant] verkeert na de gebeurtenis waarop de schadeplichtigheid is gebaseerd en de (hypothetische) situatie waarin hij zonder deze gebeurtenis waarschijnlijk zou hebben verkeerd. Ten aanzien van de hoogte van de schade geldt op grond van het bepaalde in artikel 6:97 BW dat de rechter de schade begroot op de wijze die het meest met de aard ervan in overeenstemming is. Als de schade niet nauwkeurig kan worden vastgesteld, dan wordt zij geschat. Het hof voegt daaraan toe dat de rechter daarbij een grote mate van vrijheid heeft om te kunnen komen tot vaststelling van het schadebedrag.

Tussen partijen staat vast dat [appellant] de bedoeling had om het perceel per 20 december 2016 te verhuren aan [naam1] en dat is met ingang van 31 mei 2018 ook gebeurd. De rechtbank heeft vastgesteld dat op 31 mei 2018 een gelijke situatie is ontstaan waarin [appellant] waarschijnlijk zou hebben verkeerd als [geïntimeerden] tijdig zouden hebben geleverd. De rechtbank heeft bij het beoordelen van de schade aansluiting gezocht bij de wijze waarop door [appellant] en [naam1] in werkelijkheid uitvoering is gegeven aan de tussen hen geldende huurovereenkomst.3.12 [appellant] stelt dat de rechtbank ten onrechte alleen de feitelijke huur van de units 1 en 8 aan derden in de periode van 3 februari 2017 tot 31 mei 2018 als schade in aanmerking heeft genomen. Dit is volgens hem onjuist, omdat die benadering geen rekening houdt met het feit dat [naam1] aan hem een marktconforme huur zou betalen voor hele perceel, welke is berekend op € 2.354,68 per maand. De periode is bovendien niet representatief voor de huuropbrengst die met het perceel zou zijn gerealiseerd als correct zou zijn nagekomen, omdat de andere units dan ook zouden zijn verhuurd aan derden. Door de opstelling van [geïntimeerde1] na levering van het perceel heeft [geïntimeerde1] het overigens onmogelijk gemaakt om een reële huuropbrengst te genereren door verhuur aan derden. Uiteindelijk heeft [appellant] het perceel gedurende zes maanden, namelijk tot 29 november 2018, zijnde de datum waarop het perceel door hem aan een derde is geleverd, verhuurd aan [naam1] , die de verschuldigde marktconforme huur van € 14.925,- achteraf in 16 termijnen heeft voldaan, te weten 15 termijnen van € 795,- en 1 termijn van € 3.000,-.

[appellant] heeft, in aanvulling op het als productie 16 bij de rechtbank overgelegde screenshot van de bankrekening van [naam1] en diens verklaring dat daaruit blijkt van huurbetalingen achteraf aan zijn vader, als productie 6 bij memorie van grieven ook de betreffende (overigens niet goed leesbare) afschriften van de bankrekening van [naam1] in het geding gebracht. Hoewel daaruit blijkt dat sprake is van betalingen door [naam1] aan [appellant] en daarbij ook het adres van het perceel in de omschrijving is opgenomen, blijkt hieruit nog steeds niet dat sprake is van uitgestelde huurbetalingen en dat deze betalingen zijn gedaan vanuit de verplichting van [naam1] om een marktconforme huur te betalen. Sterker nog, in de memorie van grieven heeft [appellant] zelf gesteld dat hij zijn zoon de ruimte heeft gelaten om bij eventuele problemen met de verhuur minder te betalen, maar dat [naam1] zelf de keuze heeft gemaakt daar geen gebruik van te maken en over de periode van 31 mei 2018 tot 29 november 2018 de gehele huur af te dragen. Dit stemt ook overeen met de verklaring van [appellant] tijdens de mondelinge behandeling bij de rechtbank op 21 april 2021, waar hij heeft verklaard dat hij zijn zoon wilde helpen en dat het eerste jaar geen huur hoefde te worden betaald, althans dat uitstel van betaling was verleend. Tevens blijkt uit de spreeknotities bij de rechtbank dat het de bedoeling van [appellant] was dat de door [naam1] te betalen vergoeding nader overeen zou worden gekomen aan de hand van de gerealiseerde opbrengst. Onder die omstandigheden lag het ook volgens het hof op de weg van [appellant] om, gelet op de gemotiveerde betwisting door [geïntimeerden] , meer duidelijkheid te verschaffen over de aard van de door [naam1] in de periode vanaf augustus 2019 tot en met oktober 2020 gedane betalingen, waarbij overlegging van de jaarrekening 2018 van [naam1] , waaruit de financiële verplichtingen wegens huisvesting en de draagkracht voor een commerciële huur als nu gesteld blijken, doelmatig zou kunnen zijn geweest. Dat inzicht heeft [appellant] ten onrechte niet gegeven.3.14 [appellant] heeft daarnaast onvoldoende feitelijk onderbouwd zijn stellingen dat de andere units ook zouden zijn verhuurd aan derden als sprake zou zijn geweest van correcte nakoming door [geïntimeerden] en dat [geïntimeerde1] het overigens onmogelijk heeft gemaakt om een reële huuropbrengst te genereren door verhuur aan derden, in het licht van de gemotiveerde betwisting daarvan door [geïntimeerden] Met betrekking tot de stelling van [appellant] dat geen huurovereenkomsten voor de units tot stand kwamen omdat aan potentiële huurders geen zekerheid kon worden geboden over de duur van de huurovereenkomst wegens het door [geïntimeerden] ingestelde hoger beroep, geldt dat het arrest van dit hof op 19 november 2019 is gewezen, terwijl uit de als productie 7 bij memorie van grieven overgelegde facturen blijkt van verhuur van de units 3, 7, 6 en 2 per 14 maart 2022. Kennelijk heeft het ook na het wijzen van genoemd arrest nog geruime tijd geduurd voordat de andere units konden worden verhuurd. Deze verhuur biedt dan ook geen steun aan de stelling dat de units eerder verhuurd hadden kunnen worden. [appellant] kon verder, ter onderbouwing van zijn stelling dat [geïntimeerde1] door zijn gedrag heeft bewerkstelligd dat geen huurovereenkomsten tot stand kwamen, niet volstaan met een verwijzing naar de e-mail van 4 september 2019 van [naam1] aan de advocaat van [appellant] , waarin wordt geschreven dat [geïntimeerden] ‘afgelopen juli’ (2019, hof) contact zou hebben gehad met (aspirant) huurders. Zo worden in die e-mail geen namen en concrete nadere gegevens vermeld en heeft [appellant] geen bewijs aangeboden door het doen horen van deze (aspirant) huurders. De andere e-mails van [naam1] aan de advocaat van [appellant] van juni 2018 vormen evenmin voldoende feitelijke onderbouwing van de stellingen van [appellant] .

Tussen partijen staat vast dat ten tijde van de levering van het perceel door [geïntimeerden] aan [appellant] enkel de units 1 en 8 waren verhuurd. Gelet op wat hiervoor is overwogen, is de rechtbank voor de schadeberekening op goede gronden uitgegaan van de door [appellant] gederfde huurinkomsten voor deze units over de periode vanaf

3 februari 2017 tot 31 mei 2018, derhalve € 6.500,-.

Ten slotte heeft [appellant] bezwaar gemaakt tegen de door de rechtbank toegepaste aftrek wegens door [geïntimeerden] opgevoerde verzekeringskosten, waarbij hij ten eerste heeft gesteld met [naam1] te hebben afgesproken dat deze de verzekeringskosten zou dragen en ten tweede dat deze kosten onbegrijpelijk hoog zijn, waar [appellant] over de periode 31 mei 2018 tot 1 januari 2019 een premie betaalde van € 196,70 en over het jaar 2019 een premie zou zijn betaald van € 404,46 per jaar.

Het hof is met de rechtbank van oordeel dat bij de berekening van het concrete schadebedrag op de gemiste inkomsten de door [appellant] uitgespaarde kosten over de periode vanaf 3 februari tot en met 31 mei 2018 in mindering dienen te worden gebracht. Dat [appellant] met zijn zoon een mondelinge afspraak heeft gemaakt dat deze aan hem die kosten zou vergoeden, doet niet af aan het feit dat waar [geïntimeerden] de inkomsten over de periode vanaf 3 februari 2017 tot en met 31 mei 2018 aan [appellant] dienen af te dragen, zij recht hebben op compensatie van daartegenover staande kosten. Gelet op de door [appellant] overgelegde verzekeringsnota’s voor de opstalverzekering van het perceel acht het hof het in mindering gebrachte bedrag wel te hoog. Aan te nemen valt dat indien [appellant] de eigendom van het perceel vanaf 3 februari 2017 zou hebben gehad, hij zou hebben gekozen en mocht kiezen voor een andere (minder uitgebreide) dekking dan [geïntimeerden] Om die reden gaat het hof uit van een in mindering te brengen bedrag van afgerond € 450,- (ongeveer 16 maanden à € 28,10 per maand). Voor zover [geïntimeerden] in bedoelde periode meer premiekosten hebben gedragen, blijft dat voor hun rekening en risico. Grief 2 slaagt daarmee gedeeltelijk. [geïntimeerden] zullen worden veroordeeld om aan [appellant] te voldoen € 6.050,- in plaats van € 4.545,76. Het hof zal voor de wettelijke rente aansluiten bij de daarvoor door de rechtbank bepaalde ingangsdatum van 16 november 2020. Die datum is in hoger beroep niet bestreden.

Kosten taxatierapport 3.18 Met zijn derde grief komt [appellant] , overigens zonder nadere toelichting, op tegen het oordeel van de rechtbank dat de taxatiekosten niet voor vergoeding in aanmerking komen als redelijke kosten ter vaststelling van de schade en aansprakelijkheid.

Net als de rechtbank, stelt het hof vast dat als [appellant] met [naam1] zou hebben afgesproken dat deze een marktconforme huurprijs zou moeten voldoen, deze hoe dan ook had moeten worden vastgesteld en dat daarvoor hoe dan ook kosten hadden moeten worden gemaakt. [appellant] heeft pas bij akte na partijberaad gesteld dat deze kosten dan lager zouden zijn geweest, omdat in dat geval een minder uitgebreid rapport had behoeven te worden gemaakt. Gelet op wat is overwogen in 3.3 kan het hof deze stelling niet in de beoordeling betrekken. In het geval de afspraak met [naam1] zou zijn geweest dat de huurprijs zou zijn gekoppeld aan de door Berestein gerealiseerde opbrengst van onderverhuur, zou de marktconforme prijs niet relevant zijn geweest en hadden deze kosten niet gemaakt hoeven te worden. In beide gevallen houden de kosten dus geen verband met de tekortkoming van [geïntimeerden] en kunnen deze daarom niet worden aangemerkt als redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid.Buitengerechtelijke kosten3.20 Met zijn vierde grief stelt [appellant] dat de rechtbank de buitengerechtelijke kosten ten onrechte heeft afgewezen.

Het hof acht deze grief onbegrijpelijk omdat de rechtbank wel degelijk buitengerechtelijke kosten heeft toegewezen, maar deze met een verwijzing naar het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke kosten heeft gematigd. Voor zover [appellant] met zijn grief bezwaar heeft willen maken tegen de toepassing van het Besluit volgt het hof hem hierin, zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet. De conclusie3.22 Het vonnis van 16 juni 2021 zal voor zover dat onder 5.1 is gewezen worden vernietigd, waarbij [geïntimeerden] zullen worden veroordeeld tot betaling van € 6.050,-, aan hoofdsom. De zogenoemde kostencompensatie blijft in stand. In hoger beroep zal [appellant] als de overwegend in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van [geïntimeerden] worden veroordeeld (tariefgroep IV, 2 punten).

Het hof,

Dit arrest is gewezen door mrs. M.M. Lorist, M.W. Zandbergen en W.F. Boele en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op

7 februari 2023.