Financiering en vermogensonttrekking door aandeelhouders (VDHI nr. 120) 2014/19.4.1:19.4.1 Onderkapitalisatie onvoldoende voor aansprakelijkheid van aandeelhouders

Financiering en vermogensonttrekking door aandeelhouders (VDHI nr. 120) 2014/19.4.1

19.4.1 Onderkapitalisatie onvoldoende voor aansprakelijkheid van aandeelhouders

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Opvallend bij het voorgaande is dat, anders dan in de Verenigde Staten, het begrip ‘onderkapitalisatie’ nauwelijks een rol speelt in de Nederlandse rechtspraak inzake doorbraak van aansprakelijkheid. Men komt de term in de (civiele) rechtspraak vrijwel nooit tegen.1 In de Osby-procedure – de zaak waarin de Hoge Raad de eerste aanzet heeft gegeven tot het leerstuk van indirecte doorbraak – had het hof nog wél geoordeeld dat sprake was van onderkapitalisatie.2 In het arrest van de Hoge Raad werd echter niet meer van de vermeende onderkapitalisatie gerept.

In de beperkte hoeveelheid literatuur die over het onderwerp is verschenen, wordt over het algemeen het standpunt gehuldigd dat onderkapitalisatie op zichzelf, zonder bijkomende omstandigheden, niet voldoende is voor aansprakelijkheid van aandeelhouders. Onderkapitalisatie wordt doorgaans wél beschouwd als een feitelijke omstandigheid die kan bijdragen aan het oordeel dat het handelen van een aandeelhouder onrechtmatig was. Op dit punt wijkt de Nederlandse opinie dus niet af van de Amerikaanse en Duitse opvattingen inzake de aansprakelijkheid vanwege onderkapitalisatie.

Zo overwoog Roelvink in zijn preadvies van 1977 dat “naar de huidige stand van de wetgeving, hoe men over de merites daarvan ook moge denken, […] een toestand van onderkapitalisatie in ieder geval mogelijk en niet per se ongeoorloofd [is]”.3 Onderkapitalisatie zou zijns inziens wel een rol kunnen spelen bij de vraag of aandeelhouders misbruik hadden gemaakt van de beperkte aansprakelijkheid en uit dien hoofde aansprakelijk waren. Raaijmakers overwoog in zijn preadvies enigszins anders dat “onvoldoende kapitaaluitrusting” aanleiding kon geven tot aansprakelijkheid: “Indien Moeder bevordert/toelaat dat Dochter verbintenissen aangaat, welke risico’s met zich meebrengen, welke in geen verhouding staan tot het vermogen van Dochter, dan kan Moeder onder omstandigheden geen beroep doen op het voorrecht der beperkte aansprakelijkheid.” In zijn oratie van 1998 gaf Van den Ingh aan dat onderkapitalisatie zijns inziens op zichzelf onvoldoende is om tot aansprakelijkheid van aandeelhouders te komen.4 Terng en Oosterhof betoogden in 2008 dat een tekort aan kapitaal naar bedrijfseconomische maatstaven op zichzelf onvoldoende grond is voor doorbraak van aansprakelijkheid naar een aandeelhouder.5

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.