Rb. 's-Hertogenbosch, 04-04-2012, nr. AWB 12/564

Ingevolge artikel 8:81 van de Algemene wet bestuurecht (Awb) kan, onder meer indien tegen een besluit beroep is ingesteld, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.

In geschil is het besluit van 19 januari 2012 waarbij verweerder de last onder dwangsom heeft gehandhaafd.

Verweerder heeft het contrair advies van de sector VTH 2 november 2011 gevolgd.

Voor wat betreft de inhoudelijke beoordeling van het voorbereidingsbesluit wijst verweerder de bezwaren af. Op 30 december 2011 (LJN: BU9737) heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank ‘s-Hertogenbosch geoordeeld dat het voorbereidingsbesluit kan dienen als grondslag voor handhavend optreden.

Ten aanzien van de stelling van verzoekster dat tijdig een aanvraag zou zijn ingediend voor een binnenplanse vrijstelling voor het commercieel aanbieden van parkeerplaatsen stelt verweerder zich op het standpunt dat zij hierover geen correspondentie heeft ontvangen. Het had op de weg van verzoekster gelegen om eerder dan tijdens de bezwaarfase te verwijzen naar deze aanvragen. Verweerder acht de verzending onvoldoende aannemelijk gemaakt.

Verzoekster heeft dan ook niet zonder reden op 1 september 2011 daadwerkelijk een aanvraag voor het betreffende gebruik ingediend. Deze aanvraag is geweigerd bij besluit van 15 december 2011.

Subsidiair is verweerder van mening dat de overgelegde correspondentie niet beschouwd kan worden als een aanvraag om omgevingsvergunning voor strijdig planologisch gebruik. Los van deze gestelde aanvraag is geen sprake van concreet zicht op legalisatie aangezien deze aanvraag ook onder de werking van het voorbereidingsbesluit zou zijn gevallen.

Nu het vigerende bestemmingsplan is voorbereid onder de oude Wet op de Ruimtelijke Ordening (WRO) dient de last onder dwangsom gebaseerd te worden op het gebruiksverbod van dit bestemmingsplan. In dit geval betreft dat artikel 4 lid C onder 1 van de planvoorschriften.

De voorzieningenrechter overweegt als volgt.

Op 1 oktober 2010 zijn de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (hierna: Wabo) en de Invoeringswet Wabo in werking getreden. In art. 2.1 lid 1 aanhef en onder c Wabo is een algemeen gebruiksverbod met betrekking tot het gebruik van gronden en bouwwerken opgenomen. De Wabo noch de Invoeringswet Wabo ontneemt de rechtskracht die de Wro en de Invoeringswet Wro toekent aan bestemmingsplannen die met de toepassing van de WRO tot stand zijn gekomen. Het voorgaande betekent dat ook het algemeen gebruiksverbod met betrekking tot het gebruik van gronden en bouwwerken in art. 2.1 lid 1 aanhef en onder c Wabo niet van toepassing is op een op grond van de WRO tot stand gekomen bestemmingsplan.

Geen rechtsregel verzet zich tegen het wijzigen van de wettelijke grondslag van het bestreden besluit (art. 2.1 van de Wabo in respectievelijk de gebruiksvoorschriften) indien dit materieel nagenoeg overeenkomt.

Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet uitzicht op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.

Door een toezichthouder van de gemeente is op 14 april 2011 ter plaatse vastgesteld dat op het perceel Luchthavenweg 24 te Eindhoven parkeerruimte ten behoeve van de burgerluchtvaart wordt aangeboden (circa 110 parkeerplaatsen).

Tussen partijen is niet geschil dat op het perceel Luchthavenweg 24 te Eindhoven van toepassing is het -onder de WRO tot stand gekomen- bestemmingsplan “Welschap A, herziening II” en dat het perceel hierin de bestemming “Militair luchtvaartterrein met de mogelijkheid van medegebruik door de burgerluchtvaart” als bedoeld in artikel 4 van de planvoorschriften heeft.

Artikel 4 van de planvoorschriften van “Welschap A, herziening II”, voor zover van belang, luidt als volgt:

C.1. Het is verboden gronden en opstallen te gebruiken, of in gebruik te geven of te laten gebruiken op een wijze of tot een doel, strijdig met de uit het plan voortvloeiende bestemming.

C.2. Voor zover de gronden en opstallen mede worden gebruikt door de burgerluchtvaart wordt als strijdig gebruik in ieder geval aangemerkt het gebruik van de in Lid B, sub II, bedoelde gronden en opstallen anders dan ten behoeve van de doeleinden, zoals die nader onder a t/m e zijn genoemd.

D1. Burgemeester en wethouders verlenen vrijstelling van het in lid C genoemde verbod, indien strikte toepassing zou leiden tot een beperking van het meest doelmatige gebruik, die niet door dringende redenen wordt gerechtvaardigd.

D.2. a. Burgemeester en wethouders verlenen, gehoord de inspecteur belast met de zorg voor de hygiëne van het milieu, vrijstelling van de categorieën, genoemd in lid B, sub II, onder b, respectievelijk lid C, voor bedrijven, die niet voorkomen in de categorieën 1 t/m 4 van de staat van inrichtingen, maar die daarmede, voor wat betreft milieubelasting zijn gelijk te stellen.

Verweerder stelt zich op het standpunt dat het perceel aan de Luchthavenweg 24 ingevolge de plankaart van het bestemmingsplan is gelegen binnen de zone zoals bedoeld in artikel 4, lid B, sub II onder b. Dit wordt door verzoekster niet betwist.

In deze zone zijn alleen bedrijven toegestaan die voorkomen in de categorieën 1 t/m 4 van de opgenomen staat van inrichtingen. De voorzieningenrechter stelt vast dat een parkeerbedrijf als zodanig niet wordt genoemd in de staat van inrichtingen zodat het niet onder de bestemming valt.

In geschil is voorts of een parkeerbedrijf valt onder het gebruiksverbod als bedoeld in artikel 4, lid C.2..

De voorzieningenrechter is van oordeel dat dit planvoorschrift taalkundig aldus dient te worden uitgelegd dat alleen gebruik is toegestaan dat valt onder één van de doeleinden in lid B, sub II, onder a. t/m e.

Zoals reeds is vastgesteld valt een parkeerbedrijf niet onder het bepaalde in lid B, sub II onder b. Een parkeerbedrijf valt evenmin onder één van de overige in lid B, sub II genoemde doeleinden.

Het gebruik van het perceel voor het bedrijfsmatig aanbieden van parkeerplaatsen ten behoeve van de burgerluchtvaart is derhalve in strijd met artikel 4 lid C van de planvoor-schriften.

Vrijstelling ingevolge artikel 4, lid D.1 is naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet aan de orde nu doelmatig gebruik overeenkomstig de bestemming, te weten parkeren bij en behoeve van daarvoor bestemde kantoren, in beginsel nog steeds mogelijk is. Dat thans sprake is van leegstand bij de kantoren doet hier niet aan af.

Verweerder heeft zich daarbij tevens op goede gronden op het standpunt kunnen stellen dat ze - los daarvan - wil voorkomen dat kantoren zonder parkeerplaatsen zullen worden aangeboden. Een bedrijventerrein dient zelf te voorzien in parkeergelegenheid bij de kantoren. Een bedrijventerrein met leegstaande bedrijfspanden zonder bijbehorende parkeerruimte verliest zijn aantrekkelijkheid voor andere bedrijven. Dat het huurcontract met verzoekster - zoals gesteld - voorziet in beëindiging van het gebruik bij verhuur van de bijbehorende panden maakt dit niet anders.

Vervolgens staat ter beoordeling of -gelet op artikel 4, lid D.2 a- binnenplanse vrijstelling aan de orde is.

De voorzieningenrechter sluit zich aan bij het oordeel van de voorzieningenrechter van deze rechtbank als neergelegd in de uitspraak van 23 juli 2010 (AWB 10/2018 en AWB 10/2019) dat voldoende aannemelijk is dat een parkeerbedrijf als hierbedoeld een milieubelasting heeft die niet groter is dan die van wel in de staat van inrichtingen opgenomen bedrijven.

Aldus bezien is verweerder in beginsel gehouden toepassing te geven aan de vrijstellings-bevoegdheid neergelegd in artikel 4, lid D, sub 2 onder a. van de planvoorschriften.

Verweerder stelt zich echter op het standpunt dat het op 29 maart 2011 genomen voorbereidingsbesluit zich verzet tegen het verlenen van vrijstelling.

De voorzieningenrechter stelt dienaangaande vast dat na de terinzagelegging van het ontwerp-bestemmingsplan “Bedrijventerrein Eindhoven Airport” de gemeenteraad van verweerders gemeente op 29 maart 2011 een voorbereidingsbesluit heeft genomen. Dit besluit is in werking getreden op 7 april 2011.

Tussen partijen is niet in geschil dat verzoekster het gebruik van het perceel reeds heeft gewijzigd voorafgaand aan de inwerkingtreding van het voorbereidingsbesluit.

In dit voorbereidingsbesluit is onder 1. bepaald dat het verboden is het gebruik van de gronden of bouwwerken binnen het gebied van het voorbereidingsbesluit te wijzigen.

Tevens is bepaald dat verweerder bij een omgevingsvergunning kan afwijken van het bepaalde in punt 1, indien:

In navolging van eerder vermelde uitspraak van de voorzieningenrechter (LJN: BU9737) stelt de voorzieningenrechter vast dat in het voorbereidingsbesluit een (expliciete) verbods-bepaling is opgenomen inhoudende dat het verboden is om het gebruik van gronden of bouwwerken binnen het gebied van het voorbereidingsbesluit te wijzigen. In het voorberei-dingsbesluit is opgenomen in welke gevallen door verlening van een omgevingsvergunning kan worden afgeweken van het verbod. Onder verwijzing naar zojuist vermelde uitspraak dient het er ook thans voor te worden gehouden dat het voorbereidingsbesluit niet in strijd met de Wro is.

Het voorbereidingsbesluit is naar het oordeel van de voorzieningenrechter van toepassing op het in geschil zijnde gebruik.

Het voorbereidingsbesluit ziet op een verbod - na inwerkingtreding - tot wijziging van gebruik. Daarbij is uitgangspunt gebruik dat is toegestaan op grond van het vigerende bestemmingsplan.

Aldus is alleen (wijziging van) legaal gebruik toegestaan dat een aanvang heeft genomen voor de inwerkingtreding van het voorbereidingsbesluit. Nu in casu, zoals reeds overwogen, sprake is van gebruik in strijd met het bestemmingsplan (en aldus illegaal gebruik) is het voorbereidingsbesluit op het onderhavige gebruik van toepassing. Dat het omstreden gebruik reeds een aanvang heeft genomen voor de inwerkingtreding van het voorbereidingsbesluit kan verzoekster dan ook niet baten nu het hier gebruik betreft in strijd met het bestemmingsplan.

Het gebruiksverbod in het voorbereidingsbesluit verzet zich naar het oordeel van de voorzieningenrechter tegen het verlenen van binnenplanse vrijstelling.

Vervolgens staat ter beoordeling of sprake kan zijn van legalisatie dan wel van concreet zicht op legalisatie.

Verzoekster stelt zich op het standpunt dat verweerder ten tijde van het besluit op bezwaar niet meer bevoegd is tot handhavend optreden omdat sprake is van een van rechtswege verleende omgevingsvergunning.

In dit verband is van belang dat verweerder bij besluit van 15 december 2011 heeft geweigerd een omgevingsvergunning te verlenen. Tegen dit besluit heeft verzoekster bij verweerder bezwaar gemaakt, waarop nog geen beslissing is genomen.

De grief van verzoekster dat sprake is van een eerdere aanvraag van 13 maart 2011 dan wel 27 mei 2011 waarop niet tijdig is beslist - en dat aldus voorafgaand aan de weigering van

15 december 2011 sprake is van een omgevingsvergunning van rechtswege - valt binnen die procedure en daarmee buiten de reikwijdte van dit geding.

Gelet hierop bestond naar het oordeel van de voorzieningenrechter ten tijde van het bestreden besluit d.d. 19 januari 2012 geen concreet zicht op legalisatie.

Ook anderszins is de voorzieningenrechter niet gebleken van bijzondere feiten of omstandigheden die verweerder in redelijkheid hadden dienen te nopen af te zien van het opleggen van een last onder dwangsom. De door verzoekster gestelde politieke ontwikkelingen, daargelaten of daaraan het door verzoekster gestelde gewicht dient te worden toegekend, dateren van na het bestreden besluit.

23. Gelet op het vorenoverwogene is de voorzieningenrechter van oordeel dat het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening moet worden afgewezen. De voorzieningen-rechter acht het niet aangewezen uitspraak in de hoofdzaak te doen nu tussen partijen in bezwaar nog een procedure aanhangig is met betrekking tot voormeld besluit van 15 de-cember 2011 waarin de vraag of al dan niet een vergunning van rechtswege is ontstaan voorligt. Verweerder zal in die procedure binnen afzienbare termijn een besluit op bezwaar dienen te nemen.

24. De voorzieningenrechter ziet geen aanleiding één van de partijen te veroordelen in de door de andere partij gemaakte proceskosten dan wel verweerder op te dragen het griffierecht te vergoeden.

25. Beslist wordt als volgt.

<b>Beslissingb>

De voorzieningenrechter,