3.4.1 Het enquêterecht

Een goed voorbeeld van de wijze waarop de ondernemingsraad door actieve deelname in het strategisch debat kan pogen daarop invloed uit te oefenen, is te vinden in de HBG-zaak.1 Hollandsche Beton Groep (HBG) oefende wereldwijd een onderneming uit die bestond uit de divisies Bouw en Vastgoed, Civiel, Baggeren, Consultancy en Engineering. De baggeractiviteiten van HBG waren ondergebracht in de vennootschap Hollandse Aanneming Maatschappij (HAM). HBG voerde gesprekken met Boskalis over een mogelijke fusie, maar die werden beëindigd vanwege een verschil van mening over de toekomst van de bouwactiviteiten. Nadat HBG een ingrijpende koerswijziging had aangekondigd, wilde Boskalis opnieuw onderhandelen over een fusie, omdat het beleid nu overeenstemde met de voorstellen die Boskalis eerder had gedaan. Toen HBG afwijzend op dat verzoek had gereageerd, bracht Boskalis een bod uit op HAM, waardoor een onderneming zou kunnen ontstaan met een positie als marktleider op het terrein van baggeractiviteiten.

In een op voorhand gegeven en ongevraagd advies sprak de centrale ondernemingsraad van HBG zich negatief uit over het bod van Boskalis. De ondernemingsraad en de medewerkers van HAM keerden zich eveneens tegen het aanvaarden van het bod. Na een algemene vergadering van aandeelhouders, waarin het bod werd besproken, liet HBG weten dat het er niet op inging en dat het zich zou concentreren op een samengaan van HAM en Ballast Nedam in een nieuwe vennootschap. Vervolgens toonde ook de onderneming Heijmans interesse; Heijmans liet weten in overleg te willen treden over het samenvoegen van de bouwactiviteiten van Heijmans en HBG, met dien verstande dat een definitief bod pas zou worden uitgebracht nadat overeenstemming was bereikt met Boskalis over de overname door deze vennootschap van HAM. Na de algemene vergadering die daarop volgde, legden HBG, HAM en Ballast Nedam de hoofdlijnen van een overeenkomst tot samenwerking vast. In de enquêteprocedure die daarop volgde, verbood de Ondernemingskamer HBG om de met Ballast Nedam aangegane joint venture verder uitvoering te geven.2

In haar eindbeschikking oordeelde de Ondernemingskamer dat HBG zich schuldig had gemaakt aan wanbeleid, doordat het had nagelaten de algemene vergadering van aandeelhouders voorafgaand aan de besluitvorming te consulteren over de afwijzing van een bod van Boskalis op de aandelen HAM en het aangaan van de joint venture met Ballast Nedam. De vraag of dit onderdeel eveneens moest leiden tot het opleggen van voorzieningen beantwoordde de Ondernemingskamer ontkennend. Daarbij woog de kamer in r.o. 3.57 van haar beschikking mee, dat bij de beoordeling van de door de raad van commissarissen en het bestuur gemaakte keuze voor het aangaan van de joint venture met Ballast Nedam van belang was dat de ondernemingsraad van HAM en de centrale ondernemingsraad van HBG zich hadden uitgesproken over die beslissing. Die standpuntbepaling verzekerde HBG er in ieder geval van dat in de verhouding tot deze organen van medezeggenschap zijn beslissing geen grond voor discussies en rechtsgedingen, met als mogelijke uitkomst dat die andere beslissing niet zou kunnen worden uitgevoerd, zou opleveren.3 De blokkade tegen uitvoering van de samenwerking tussen HBG en Ballast Nedam was daarmee opgeheven.

In de zaak Inter Access bereikte de ondernemingsraad eveneens dat zijn standpunt door de Ondernemingskamer werd meegewogen bij de beoordeling van de vraag om (onmiddellijke) voorzieningen te treffen.4 Inter Access Groep (IA Groep) was een houdstervennootschap die aan het hoofd stond van een groep vennootschappen met ruim 700 werknemers in Nederland en België. De meerderheid van de aandelen in IA Groep werd gehouden door de vennootschap Marigot, waarin Willemse 99% van de aandelen hield en waarvan hij bestuurder was. Willemse was voorts vele jaren bestuurder van IA Groep geweest. Die groep bevond zich in problematische financiële omstandigheden, voornamelijk als gevolg van een faillissement van de aan Willemse gelieerde vennootschap Syfact, waaraan IA Groep aanzienlijke bedragen ter lening had verstrekt. Voorafgaand aan dit faillissement had ABN AMRO aan Syfact een kredietfaciliteit van 1,5 miljoen euro verschaft, tot zekerheid waarvan Willemse, buiten medeweten van de raad van commissarissen van IA Groep, een vordering van Inter Access op Syfact ten behoeve van ABN AMRO had achtergesteld en deze voorts aan ABN AMRO had verpand voor onder meer het geval van faillissement van Syfact. IA Groep hield Willemse aansprakelijk voor de schade die zij door het faillissement van Syfact had geleden en trad met Willemse in gesprek over een strategische hersteloperatie. Onderdeel van deze herfinanciering was een emissie van aandelen aan Rabo Participaties, met uitsluiting van het voorkeursrecht van overige aandeelhouders, waarbij Rabo Participaties een groot deel van zijn vordering op IA Groep converteerde in aandelen IA Groep. Het gevolg hiervan was dat het belang van Marigot in IA Groep sterk verwaterde tot ongeveer een zesde van de oorspronkelijke positie. Deze gesprekken liepen moeizaam, met name omdat Marigot niet akkoord wilde gaan met een verwatering van haar belang zonder dat daar een wezenlijk belang voor IA Groep tegenover stond.

IA Groep vroeg vervolgens haar ondernemingsraad om advies over een gedeeltelijke conversie van de lening van Rabo Participaties in aandelen in het geplaatste kapitaal van IA Groep. De raad bevestigde in zijn positieve advies zijn vertrouwen in het bestuur en de raad van commissarissen van IA Groep.5 Voorts sprak hij zijn vertrouwen in Rabo Participaties als nieuwe grootaandeelhouder uit. De ondernemingsraad meende dat het pijnlijk was dat Marigot met de voorgenomen overdracht van zeggenschap niet langer grootaandeelhouder zou zijn, maar stelde eveneens vast dat Willemse geen oplossing had kunnen aandragen voor de problemen waarin IA Groep verkeerde en dat de tijd om daarop te wachten er niet meer was.

De Ondernemingskamer oordeelde dat het conversievoorstel als een adequate maatregel moest worden beschouwd om de financiële nood van IA Groep te lenigen en dat deze haar deconfiture kon voorkomen. De kamer woog vervolgens de belangen van Marigot en Willemse af tegen de belangen van de overige betrokkenen en noemde daarbij expliciet het werknemersbelang, waar zij in r.o. 3.7 en 3.10 overwoog dat een deconfiture van IA Groep en de daarmee verbonden onderneming vanwege de negatieve gevolgen daarvan voor alle betrokkenen, onder wie met name ook de 700 werknemers, niet kon worden aanvaard indien dit door het treffen van voorzieningen kon worden voorkomen.6 Vervolgens besloot de Ondernemingskamer tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen, die de bedoelde conversie mogelijk maakten. De Hoge Raad verwierp het cassatieberoep tegen dit oordeel, waarbij ook hij verwees naar het belang van de werknemers bij het treffen van maatregelen ter voorkoming van een deconfiture.7

In beide zojuist beschreven zaken was de ondernemingsraad geen partij in de gerechtelijke procedure. Het was ook denkbaar geweest dat hij zich had gevoegd als belanghebbende in de enquêteprocedure. Naast de verweerder kunnen ook belanghebbenden een verweerschrift indienen (artikel 282 lid 1 Rv) en op de mondelinge behandeling verschijnen (artikel 279 Rv). Zij kunnen zelfstandig verweer voeren tegen het enquêteverzoek of dit ondersteunen. Belanghebbenden kunnen, ook indien zij – zoals de ondernemingsraad8 – niet de bevoegdheid hebben een enquêteverzoek in te dienen, over alle aspecten van het verzoek hun standpunt kenbaar maken, inclusief de aard en omvang van het door de Ondernemingskamer te bevelen onderzoek.9 Daarbij zal de kamer geen beslissingen mogen nemen waarop de partijen, gelet op het verloop van het geding en het processuele debat, niet bedacht hoefden te zijn en over de consequenties waarvan zij zich niet hebben kunnen uitlaten (artikel 24 Rv). Het staat de Ondernemingskamer niet vrij voorzieningen te treffen die niet stroken met de strekking van het ingediende verzoek of die aan de kenbare bedoeling van verzoekers zodanig afbreuk doen dat moet worden aangenomen dat zij het verzoek, als daaraan op deze wijze uitvoering wordt gegeven, niet zouden hebben gehandhaafd.

De wet bepaalt niet in het algemeen wie tot de belanghebbenden te rekenen zijn; dit moet uit de aard van de procedure en de daarmee verband houdende wetsbepalingen worden afgeleid.10 Bij de beantwoording van de vraag of iemand belanghebbende is, zal een rol spelen in hoeverre deze door de uitkomst van de procedure zodanig in een eigen belang kan worden getroffen dat deze daarin behoort te mogen opkomen ter bescherming van dat belang of in hoeverre deze anderszins zo nauw betrokken is bij het onderwerp dat in de procedure wordt behandeld, dat daarin een belang is gelegen om in de procedure te verschijnen. Mij zijn geen uitspraken bekend waarin een verzoek van de ondernemingsraad tot voeging als belanghebbende is afgewezen.

Iedere belanghebbende kan in de procedure een zelfstandig verzoek indienen, mits dit betrekking heeft op het onderwerp van het oorspronkelijke verzoek (artikel 282 lid 4 Rv). Een verzoek om een onmiddellijke voorziening als bedoeld in artikel 2:349a lid 2 of 2:355 lid 3 BW voldoet in beginsel aan die laatste eis en kan dus ook door andere belanghebbenden worden gedaan dan de indieners van het enquêteverzoek of het verzoek tot het treffen van de in artikel 2:356 BW genoemde voorzieningen.11 Het is dus niet nodig dat de verzoeker zelf onmiddellijke voorzieningen heeft gevraagd of dat nog een verzoek tot het treffen van dergelijke voorzieningen aanhangig is. Anders zouden belanghebbenden voor een voorlopige voorziening zijn aangewezen op een kort geding, hetgeen leidt tot dubbele procedures en het risico van tegenstrijdige uitspraken. Nadat de enquêteprocedure is geëindigd, kunnen overigens geen onmiddellijke voorzieningen worden getroffen. Die procedure eindigt met het onherroepelijk worden van de beschikking op het verzoek als bedoeld in artikel 2:355 lid 1 BW of, ingeval tijdelijke voorzieningen als genoemd in artikel 2:356, aanhef en onder c, d en e BW zijn getroffen die later eindigen dan het tijdstip waarop de zojuist genoemde beschikking onherroepelijk wordt, bij het eindigen van die voorzieningen.

Volgens artikel 279 lid 1 Rv bepaalt de rechter, tenzij hij zich aanstonds onbevoegd verklaart of het verzoek toewijst, onverwijld de datum en het tijdstip van de mondelinge behandeling. Hij beveelt tevens de oproeping van de verzoeker en voor zover nodig van de in het verzoekschrift genoemde belanghebbenden. Bovendien kan hij te allen tijde belanghebbenden, bekende of onbekende, doen oproepen. Uit die bepaling vloeit mijns inziens geen dwingend voorschrift voor de rechter voort om de ondernemingsraad als belanghebbende op te roepen, zeker wanneer die in het verzoekschrift niet is genoemd. De Ondernemingskamer zou wel van de haar bij wet gegeven vrijheid gebruik kunnen maken om – vaker dan zij nu doet – naar het bestaan van een ondernemingsraad te vragen en deze in relevante enquêtegeschillen op te roepen. Vooral wanneer het geschil over het beleid effecten kan hebben op de belangen van werknemers, vind ik een dergelijke actieve oproep aanbevelenswaardig; het verschijnen van de ondernemingsraad komt dan de kwaliteit van de rechtspraak (verder) ten goede. Ik ben van mening dat de visie van de ondernemingsraad een belangrijk element van het processuele debat kan vormen, ook wanneer deze zich niet spontaan meldt. Zolang de rechter niet zelf tot oproeping van de ondernemingsraad als belanghebbende overgaat, ligt het initiatief tot voeging dus volledig bij de raad zelf.

De ondernemingsraad voegt zich niet vaak als belanghebbende in de enquêteprocedure. Het eerste geval waarin zich dit voordeed – voor zover mij uit gepubliceerde jurisprudentie bekend – betrof de zaak Besin.12 De voeging van de ondernemingsraad als belanghebbende had daarin geen zichtbaar (uit de tekst van de beschikking op te maken) effect. De voeging van de raad in de enquêteprocedure inzake ERU Kaasfabriek, een Nederlandse internationale kaasproducent, leidde mede tot het oordeel van de Ondernemingskamer dat er gegronde redenen waren om aan een juist beleid van de vennootschap te twijfelen. Dit oordeel leidde tot schorsing van haar bestuurders en benoeming van een door de Ondernemingskamer aan te wijzen bestuurder. De Ondernemingskamer overwoog dat ingrijpen noodzakelijk was nu niet alleen schuldeisers, maar ook werknemers van de vennootschap en de ondernemingsraad in het conflict betrokken raakten. Dit had niet alleen geleid tot grote onrust in de onderneming van de vennootschap, maar ook tot loyaliteitsconflicten bij individuele werknemers en een begin van tweespalt in de ondernemingsraad.13

Bekender is de voeging van ondernemingsraad en vakorganisaties in de enquêteprocedure rondom Stork.14 Die zaak ging over de wens van hedgefondsen Centaurus en Paulson om te komen tot een wijziging van de strategie van Stork, een wereldwijd opererende onderneming in het ontwikkelen en verkopen van industriële systemen en producten op het gebied van lucht- en ruimtevaart. De hedgefondsen drongen aan op splitsing van het conglomeraat, dat bestond uit de divisies Aerospace, Technical Services en Food Processing, zodanig dat alle divisies zouden worden verkocht en de opbrengst ten goede zou komen aan de aandeelhouders. Het verzet van het bestuur en de raad van commissarissen van Stork tegen deze strategiewijziging leidde tot het verzoek van Centaurus en Paulson om bijeenroeping van een buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders, waarin het voorstel tot het opzeggen van het vertrouwen in de raad van commissarissen in overeenstemming met artikel 2:161a BW geagendeerd moest worden, evenals een voorstel tot wijziging van de statuten waarin transacties boven een waarde van 100 miljoen euro aan de goedkeuring van de algemene vergadering zouden worden onderworpen. Het daaropvolgende gebruik van een beschermingsconstructie door uitgifte van preferente aandelen leidde tot een enquêteverzoek van Centaurus en Paulson, dat gepaard ging met een verzoek tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen gericht op neutralisering van die beschermingsconstructie. De ondernemingsraad en de vakorganisaties voegden zich als belanghebbenden in de procedure en dienden voorwaardelijke verzoeken in, die ertoe strekten te verhinderen dat door de aandeelhouders werd besloten tot het opzeggen van het vertrouwen in de raad van commissarissen en tot wijziging van de statuten.

Nu het gebruik van de beschermingsconstructie volgens de Ondernemingskamer ongeoorloofd was, kwam zij toe aan beoordeling van deze voorwaardelijke verzoeken. Zij stelde voorop dat het in beginsel niet aan haar is om te beslissen welke strategie een vennootschap voor haar ondernemingsbeleid dient te volgen, of welke visie in geval van verschil van inzicht de juiste is. Discussies daarover moeten worden gevoerd binnen het Nederlandse vennootschapsrecht en de heersende opvattingen over corporate governance. De Ondernemingskamer stelde vast dat de door Stork gevolgde strategie vruchten afwierp. Dit was niet alleen kenbaar uit openbare bronnen, maar ook uit de zeer brede steun voor het gevoerde beleid. Bij het bepalen van die steun vond de kamer ook de rol van de ondernemingsraad, de werknemers en de werknemersorganisaties van specifiek belang (r.o. 3.16). Tegen die achtergrond concludeerde de Ondernemingskamer dat ervan mocht worden uitgegaan dat het strategisch beleid van Stork als deugdelijk en op goede argumenten gebaseerd moest worden beschouwd. Dat laatste kon niet worden gezegd van de strategie die Centaurus en Paulson voorstonden. De kamer vond het dan ook geboden erin te voorzien dat Stork niet gedwongen kon worden tot een min of meer radicale wijziging van zijn strategische koers, enkel omdat in verband met het bepaalde in artikel 2:161a BW de algemene vergadering – al of niet met vertraging – het bedrijf daartoe zou kunnen dwingen. De verzoeken van de ondernemingsraad en de werknemersorganisaties werden toegewezen. Volgens Witteveen heeft die zaak laten zien hoezeer de ondernemingsraad en de vakorganisaties van betekenis zijn geweest voor de uitspraak van de Ondernemingskamer.15

In andere zaken heeft de ondernemingsraad zich in enquêteprocedures rondom Nederlandse internationale concerns gemengd zonder dat dit tot zichtbare resultaten heeft geleid.

Zo was er, om te beginnen, de kwestie rondom ASMI, een onderneming werkzaam in de halfgeleiderindustrie die zich bezighield met de productie van apparatuur waarmee computerchips werden vervaardigd. ASMI opereerde vanuit Europa, de Verenigde Staten, Japan, Korea en Singapore in de zogenaamde front-end, het productieproces dat wordt doorlopen tot aan de vervaardiging van intacte chips. Daarnaast hield ASMI de meerderheid van de aandelen van de te Hong Kong genoteerde vennootschap ASMI Pacific Technology, die opereerde in de back-end, het proces dat wordt doorlopen bij het opdelen, bewerken en gebruiksklaar maken van chips. Tussen ASMI en enkele aandeelhouders, waaronder Hermes en Fursa, ontstond een verschil van mening over de strategie, dat ertoe leidde dat Fursa een eigen team van vier personen (hierna: “het Team”) een plan had laten opstellen voor het revitaliseren van de front-end, dat aan het bestuur en de raad van commissarissen van ASMI werd gepresenteerd. Vervolgens kondigden Hermes en Fursa aan dat zij het vertrouwen in de raad van commissarissen hadden verloren. Zij verzochten de leden van deze raad en de bestuurder te ontslaan, en het Team tot leden van de raad van commissarissen en het bestuur van ASMI te benoemen. Voorafgaand aan de algemene vergadering waarin deze punten zouden worden behandeld, presenteerde ASMI een plan dat in een aantal herstelmaatregelen voorzag. Daarnaast nam een beschermingsstichting, de Stichting Continuïteit, preferente aandelen tot 50% van het geplaatste kapitaal van ASMI, stellende dat de mogelijke besluitvorming op de algemene vergadering een gevaar vormde voor de continuïteit van de onderneming van ASMI. Bij de behandeling van de onmiddellijke voorzieningen die Hermes en Fursa tegen het gebruik van de beschermingsconstructie hadden gevraagd, oordeelde de Ondernemingskamer dat voortgezet overleg tussen partijen noodzakelijk was en dat de algemene vergadering moest worden verboden om de geagendeerde besluiten te nemen. Anderzijds kon niet worden aanvaard dat Hermes en Fursa gedurende geruime tijd het recht zou worden ontzegd de besluitvorming door de algemene vergadering te laten plaatsvinden.

In deze zaak stond een voor de werknemers van de onderneming belangrijke strategische ontwikkeling centraal. Het ging om de vraag of de aandeelhouders gerechtigd waren om bestuur en raad van commissarissen van de vennootschap te ontslaan om zo rechtstreeks invloed uit te oefenen op de strategie. De ondernemingsraad van (een dochtervennootschap van) ASMI had zich als belanghebbende in de enquêteprocedure gevoegd. In de daaropvolgende (inhoudelijke) beschikkingen gaf de Ondernemingskamer via een uitgebreide motivering inzicht in de door haar gemaakte belangenafweging.16 Deze leidde, onder meer, tot het oordeel dat uit de gang van zaken moest worden geconcludeerd dat een beeld naar voren kwam van een beursvennootschap die haar problemen op het strategische vlak steeds naar voren had geschoven en zich daartoe jegens haar aandeelhouders, met behulp van haar gedateerde governance, defensief en gesloten had opgesteld. De raad van commissarissen werd verweten dat hij tekort was geschoten in zijn taak om te bemiddelen bij conflicten tussen het bestuur en de aandeelhouders. Daarnaast kon naar het oordeel van de Ondernemingskamer niet worden uitgesloten dat de Stichting Continuïteit het bestuur en de raad van commissarissen de hand boven het hoofd hield, zij het dat de vraag of sprake was van een noodsituatie op grond waarvan de stichting gerechtigd was te interveniëren en de beschermingsmaatregelen in stelling te brengen, in beginsel bevestigend moest worden beantwoord. De kamer stelde verder vast dat ASMI, alsmede de belanghebbenden aan zijn zijde, gesteld had dat een onderzoek geen enkel redelijk doel meer diende, onder meer nu de mate van aandacht die gemoeid was met de bedrijfsvoering en het overleven in een tijd van dramatische vraaguitval in de halfgeleiderindustrie niet toeliet dat ASMI zonder negatieve consequenties belast zou worden met een enquête (r.o. 3.30). De Ondernemingskamer vond dat het belang van Hermes en Fursa bij een onderzoek en een mogelijk herstel van de verstoorde verhoudingen tussen de vennootschappelijke organen voorrang verdiende. Hun verzoek tot aanwijzing van onafhankelijke commissarissen met speciale bevoegdheden wees de Ondernemingskamer af, nu een deel van de raad van commissarissen inmiddels was vervangen. De Ondernemingskamer is in deze beschikkingen niet ingegaan op de vraag of, en zo ja op welke wijze, het werknemersbelang in deze afwegingen is betrokken.

De ondernemingsraad voegde zich eveneens als belanghebbende in het geschil rondom Almatis, een wereldwijd opererende onderneming op het gebied van de ontwikkeling en productie van hoogwaardige aluminiumoxideproducten.17 Deze onderneming verkeerde in een zorgwekkende financiële positie, zodanig dat zij in verzuim verkeerde onder haar kredietovereenkomsten en de haar verstrekte kredieten onmiddellijk opeisbaar waren. Om die reden werd overleg gevoerd met meerderheidsaandeelhoudster Dubai International Capital (DIC) en met verschillende groepen kredietverstrekkers, waaronder Oaktree Capital Management (Oaktree), teneinde te komen tot een financiële herstructurering binnen de Almatis Groep. Dit leidde tot een voorstel van Oaktree en een aantal kredietverstrekkers voor de financiële herstructurering waarbij de aandelen van Almatis B.V., de dochtervennootschap die aan de top stond van de wereldwijde werkmaatschappijen, verkregen werden door een nieuw op te richten vennootschap. Als gevolg van deze herfinanciering kon de schuldenlast van de Almatis Groep worden teruggebracht van 1052 miljoen naar 416 miljoen dollar. Almatis had een verzoek op grond van Chapter 11 in de Verenigde Staten ingediend, waarmee het voorstel voorafgaand aan deze procedure aan de crediteuren ter stemming kon worden voorgelegd. DIC verzette zich tegen het voorstel en diende een enquêteverzoek in. Het stelde daarin onder meer dat het herfinancieringsvoorstel zou leiden tot het verlies van zijn belang in de Almatis Groep en dat DIC een minder verstrekkend alternatief voor herfinanciering kon aanleveren.

De Ondernemingskamer was van oordeel dat, nu niet werd betwist dat uitvoering van het voorstel te verkiezen was boven het voeren van insolventieprocedures in verschillende landen, niet gezegd kon worden dat het steunen van het voorstel door Almatis gegronde redenen opleverde om aan een juist beleid te twijfelen. DIC had voldoende gelegenheid gekregen om alternatieven aan te dragen en nu bestond onvoldoende zekerheid dat daartoe nog verdere gelegenheid was. Zelfs indien de stelling van DIC juist zou zijn dat Oaktree slechts uit was op het volledige aandelenkapitaal van de Almatis Groep, kon niet worden gezegd dat het feit dat Almatis voor het zekere boven het onzekere koos, gegronde redenen opleverde om aan een juist beleid te twijfelen. Tegenover elkaar stonden het voorstel dat leidde tot meer kans op voorbestaan van de onderneming van Almatis en het alternatief dat nog niet afdoende was uitgewerkt. De Ondernemingskamer wees de verzoeken van DIC daarom af. Ook hier kwam zij niet toe aan overwegingen over het werknemersbelang of de door de ondernemingsraad als belanghebbende naar voren gebrachte stellingen.

Bij de mogelijkheid tot voeging als belanghebbende in de enquêteprocedure is in mijn ogen sprake van onderbenutting van rechten door de ondernemingsraad. Weliswaar kan worden toegegeven dat de raad de enquêtebevoegdheid zelf niet heeft en voor participatie in de enquêteprocedure steeds afhankelijk is van derden, maar – los van de vraag of de wetgever hier een juiste keuze heeft gemaakt – evenzeer geldt dat voeging als belanghebbende een relatief eenvoudige methode is om de ondernemingsraad een positie te geven in het processuele debat.

In de jurisprudentie zijn voorbeelden te vinden van enquêteprocedures die wezenlijke strategische thema’s tot onderwerp hadden en waarin de werknemers geen rol van betekenis hebben gespeeld. Het bekendste voorbeeld is het geschil rondom ABN AMRO.18 In de literatuur is kritiek geuit op de afwezigheid van werknemersvertegenwoordigers in het geschil rondom de onmiddellijke voorzieningen, waarin mede de fundamentele vraag over de beleidsbepaling van het bestuur aan de orde was.19

Er zijn andere voorbeelden denkbaar waarin belangrijke strategische kwesties aan de orde waren, zonder dat de ondernemingsraad daarin een rol van betekenis lijkt te hebben gespeeld, bijvoorbeeld in zaken waarin de continuïteit van de onderneming op het spel stond of waarin geschillen ontstonden over de controle over de vennootschap. Volgens Josephus Jitta20 wordt de lijn van zaken waarin de continuïteit van de financiering van de activiteiten van de onderneming centraal staat gevormd door de uitspraken inzake Skygate,21 Gorillapark,22 Interxion,23 Inter Access,24 Rickley International,25 Almatis26 en e-Traction.27 Slechts in de hierboven door mij behandelde zaken Inter Access en Almatis lijken de werknemers een actieve rol te hebben ingenomen. Behalve in de kwestie Almatis heeft de ondernemingsraad zich in geen van deze procedures als belanghebbende gevoegd.28

De zaak Océ29 ging om de controle over de vennootschap. Bij Océ, een Nederlandse beursonderneming en internationale leverancier op het gebied van kantoor- en printsystemen met wereldwijd 22.000 medewerkers, was op groepsniveau een Europese ondernemingsraad ingesteld en waren bij twee Nederlandse werkmaatschappijen ondernemingsraden actief. In een gezamenlijk persbericht maakten Océ en de Japanse onderneming Canon bekend dat Canon een openbaar bod zou uitbrengen op de gewone aandelen van Océ, dat de volledige steun van het bestuur en de raad van commissarissen van Océ genoot. Dit stuitte op verzet van een aantal minderheidsaandeelhouders, waaronder Hermes, die te kennen gaven het bod te laag te vinden, hoewel zij het vanuit strategisch oogpunt steunden. Nadat in een buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders ten faveure van het bod was gestemd, vroegen de minderheidsaandeelhouders de Ondernemingskamer een enquête te gelasten en bij onmiddellijke voorziening onder meer de inwerkingtreding van de besluiten van de algemene vergadering op te schorten en drie of meer van Canon onafhankelijke commissarissen bij Océ te benoemen. Deze verzoeken werden onder meer gemotiveerd met de stelling dat de aandeelhouders onvoldoende waren geïnformeerd, Océ in strijd handelde met verschillende bepalingen van de Nederlandse Corporate Governance Code, er onvoldoende dialoog met de minderheidsaandeelhouders had plaatsgevonden en de raad van commissarissen onvoldoende onafhankelijk zou zijn samengesteld.

De Ondernemingskamer heeft deze verzoeken afgewezen. Zij overwoog onder meer dat het bestuur en de raad van commissarissen van Océ in de voorafgaande periode een proces hadden ingezet waarbij alle mogelijkheden om tot noodzakelijke schaalvergroting te komen waren onderzocht, waaronder een samenwerking met andere marktpartijen door middel van een strategische alliantie, fusies of overnames of het zelfstandig voortbestaan van Océ. Gedurende dit proces heeft Océ contact gehad met alle relevante spelers in zijn industrie en uiteindelijk bleef Canon als de beste gegadigde over. De Ondernemingskamer zag geen redenen om hieraan te twijfelen, nu Hermes c.s. zelf had aangevoerd dat de integratie met Canon tot synergie en verbeteringen van marges zou moeten leiden.

Ik vind de zaak Océ een goed voorbeeld van een geschil waarin voeging door de ondernemingsraad in de enquêteprocedure, althans een actievere inmenging in het (processuele) debat, voor de hand had gelegen. Uit de feiten blijkt dat werknemers goed waren vertegenwoordigd in een Europese en een lokale ondernemingsraad. Ik neem aan – hoewel dit niet uit de beschikking blijkt – dat deze medezeggenschapsorganen in het openbaar bod zullen zijn gekend en zich daarover positief zullen hebben uitgesproken. Dat neemt niet weg dat de door de minderheidsaandeelhouders aangespannen enquête gericht was op een essentiële strategische ontwikkeling voor Océ en tot doel had het openbaar bod, dat de steun van het bestuur, de raad van commissarissen en waarschijnlijk ook de werknemers genoot, te verhinderen. In een dergelijke situatie had van de werknemers verwacht mogen worden dat zij zich ook in de juridische procedure zouden voegen teneinde hun visie aan de rechter kenbaar te maken.

De zojuist genoemde voorbeelden zijn bedoeld om situaties inzichtelijk te maken waarin een actief optreden van de ondernemingsraad geboden kan zijn. Ik heb deze voorbeelden beperkt tot gevallen waarin de continuïteit van of de controle over de onderneming aan de orde is, maar er zijn andere omstandigheden denkbaar waarin een duidelijke positiebepaling van de raad verwacht mag worden. Wanneer deze omstandigheden leiden tot juridische procedures (vaak een enquêteprocedure), ligt voeging door de ondernemingsraad als belanghebbende het meest voor de hand. Door voeging in de procedure krijgt de raad de beschikking over de uitgewisselde processtukken en kan hij het conflict op de voet volgen. Voeging als belanghebbende brengt met zich mee dat de ondernemingsraad zelf om voorzieningen kan vragen en aldus rechtstreeks invloed kan uitoefenen op het verloop van het geschil. Uit de Stork-zaak blijkt niet alleen dat een dergelijk verzoek kans van slagen heeft, maar ook dat de standpuntbepaling van de ondernemingsraad in de procedure meeweegt in het oordeel van de Ondernemingskamer over (de gerechtvaardigdheid van) de strategie. Een voordeel van voeging als belanghebbende is voorts dat de raad zijn standpunten rechtstreeks aan de rechter kenbaar kan maken, in plaats van indirecte communicatie via een al dan niet ongevraagd advies dat aan de vennootschap is gericht. De ondernemingsraad is zo niet afhankelijk van de vennootschap of andere procespartijen voor de wijze waarop zijn argumenten aan de rechter worden gepresenteerd.

Bij het maken van de keuze voor voeging of tussenkomst in de enquêteprocedure zal de ondernemingsraad zich steeds bewust moeten zijn van de eigen positie die hij heeft. Dat houdt mijns inziens in dat de raad zijn standpunten goed moet kunnen motiveren en een kritische houding aanneemt, ook wanneer hij zich aan de zijde van een der partijen in het geschil voegt. Ik plaats mijn pleidooi voor een actiever optreden in geschillen rondom de vennootschap binnen de taakstelling van de ondernemingsraad. Die duale taakstelling houdt in dat hij niet alleen het werknemersbelang, maar ook het belang van de onderneming voor ogen heeft te houden. Daaruit volgt mijns inziens dat het de taak van de ondernemingsraad is om zich niet alleen op de hoogte te stellen van de belangrijkste strategische ontwikkelingen binnen de groep, maar ook dat van hem verlangd mag worden dat hij actief positie kiest wanneer de strategie onderwerp vormt van (juridische) geschillen.

De ondernemingsraad is niet de enige die hierbij een rol speelt. Van het bestuur en de raad van commissarissen kan worden verwacht dat zij de ondernemingsraad in voorkomende gevallen deugdelijk informeren en in de gelegenheid stellen om met hen overleg te voeren wanneer zich belangrijke strategische ontwikkelingen voordoen of een juridische procedure aanstaande is. Dat kan onder omstandigheden betekenen dat het bestuur actief contact zoekt met de ondernemingsraad om hem van die ontwikkelingen op de hoogte te brengen, ook wanneer het niet gaat om adviesplichtige aangelegenheden. Ik zie dit niet als een juridische verplichting die op het bestuur rust, maar wel als een handelwijze die aan te bevelen valt in situaties waarin geschillen dreigen, ook wanneer deze complex van aard zijn. Het bestuur kan op deze wijze bezien in hoeverre er bijstand van de ondernemingsraad te verwachten valt en in hoeverre er draagvlak bestaat voor zijn standpunten.

Tot slot ligt hier naar mijn mening ook een taak voor de rechter; gezien de aard van de problematiek zal het vaak gaan om de Hoge Raad of de Ondernemingskamer. Als uitgangspunt zou ik willen nemen dat de rechter in procedures waarin het belang van de vennootschap centraal staat, in de motivering van de uitspraak duidelijk inzicht geeft in de afweging van de belangen van de stakeholders. Nu volgens de heersende leer het werknemersbelang deel uitmaakt van de afwegingen inzake het belang van de vennootschap en de daaraan verbonden onderneming, zou de rechter er goed aan doen om dit belang expliciet mee te wegen in zaken die zich daarvoor lenen. Op dat punt is verbetering mogelijk vergeleken met de huidige praktijk. Zeker in gevallen waarin de ondernemingsraad partij is in de procedure, acht ik het aangewezen dat de rechter de van werknemerszijde naar voren gebrachte standpunten expliciet een plaats geeft in de motivering. Dat is in de door mij besproken zaken niet in alle gevallen gebeurd. Daarnaast zou de rechter, in gevallen waarin de ondernemingsraad niet als partij is verschenen, actief informatie kunnen inwinnen over de standpunten die de raad of andere werknemersvertegenwoordigers innemen. Deze suggestie is in overeenstemming met de aanbeveling die in de parlementaire geschiedenis is gedaan, maar waarvan de rechter zelden of nooit gebruikmaakt.30 Het voordeel van een dergelijke benadering is dat daardoor het fundament onder de rechterlijke uitspraak wordt verstevigd, nu het standpunt van een belangrijke stakeholder aan de overwegingen wordt toegevoegd. Het expliciet meewegen van de positie van de werknemers in de motivering van de uitspraak heeft bovendien als voordeel dat daarmee tegemoet wordt gekomen aan zorgen over onderbenutting van rechten door werknemers. Op deze wijze wordt inzichtelijk welke invloed hun optreden heeft gehad. Dit zal aan werknemersvertegenwoordigers richting kunnen geven bij hun positiebepaling in toekomstige geschillen.

Niet ieder geschil is geschikt voor de zojuist gesuggereerde benadering. In sommige gevallen is het werknemersbelang te gering. In andere gevallen is de aard van het juridische geschil zodanig dat het werknemersbelang hiermee niet, althans onvoldoende, gemoeid is. Een geschil tussen concernleiding en ondernemingsraad over een belangrijk strategisch besluit zal voorts eerder langs het beroepsrecht worden beslecht. Op dat recht zal ik nu ingaan.