7.8 Schadevergoedingsverplichting van de enquêteverzoeker bij een niet op redelijke grond gedaan enquêteverzoek op grond van art. 2:350 lid 2 BW

De grondslag tot verhaal van de kosten van het onderzoek op de enquêteverzoeker van art. 2:354 BW (par. 7.7) moet worden onderscheiden van art. 2:350 lid 2 BW, dat bepaalt:

Art. 2:350 lid 2 BW en art. 2:354 BW trachten beide lichtvaardig gebruik (misbruik) van enquêterecht te voorkomen.1 Een vordering op grond van art. 2:350 lid 2 BW is anders dan uit hoofde van art. 2:354 BW niet beperkt tot verhaal van de kosten van het onderzoek. Voor schadevergoeding op grond van art. 2:350 lid 2 BW is vereist dat de Ondernemingskamer beslist dat het enquêteverzoek niet op redelijke grond is gedaan. De rechtspersoon kan daartoe een (tegen)verzoek doen.2 Vereist is dat echter niet: de Ondernemingskamer kan bij de afwijzing van het enquêteverzoek ook ambtshalve vaststellen dat het enquêteverzoek niet op redelijke grond is gedaan.3

De enkele afwijzing van het enquêteverzoek impliceert niet dat een redelijke grond voor het verzoek ontbreekt.4 Evenmin geldt dat voor het enkel in de publiciteit brengen van een enquêteverzoek of het indienen van een enquêteverzoek omdat op de ingevolge art. 2:349 lid 1 BW geformuleerde bezwaren een onredelijke houding of onbevredigende respons van de ondernemingsleiding volgt.5 In de parlementaire geschiedenis is ook opgemerkt dat enquêteverzoekers die met de normale zorgvuldigheid te werk gaan, niets behoeven te vrezen.6 De Ondernemingskamer is terughoudend in de vaststelling dat het enquêteverzoek niet op redelijke grond is gedaan.7 Doorgaans wijst de Ondernemingskamer verzoeken tot vaststelling dat het enquêteverzoek niet op redelijke grond is gedaan af – zowel bij afwijzing van het enquêteverzoek8 als, vanzelfsprekend, bij toewijzing van het enquêteverzoek.9

In enkele gevallen toonde de Ondernemingskamer zich op daartoe strekkend verzoek wel bereid te bepalen dat het enquêteverzoek niet op redelijke grond is gedaan. In La Casserole vormde de enquêteprocedure volgens de Ondernemingskamer noch voor de door de enquêteverzoeker voorgestane aantasting van het besluit tot vaststelling van de jaarrekening, noch voor de door hem bepleitte aanpassing van de jaarrekening de geëigende weg en was de enquêteverzoeker – althans diens advocaat – zich hiervan terdege bewust, althans werd hij geacht zich hier terdege bewust van te zijn geweest.10 De enquêteverzoeker had volgens de Ondernemingskamer niet de vereiste zorgvuldigheid betracht door de enquêteprocedure voort te zetten, terwijl hij een jaarrekeningprocedure en/of procedure bij de rechtbank op grond van art. 2:15 BW had moeten starten. Deze formele benadering van de Ondernemingskamer spreekt mij niet aan: de door de enquêteverzoeker geformuleerde klachten kunnen in de jaarrekeningprocedure of in een op grond van art. 2:15 BW gevoerde procedure zeer wel gegrond zijn. Denkbaar is dan ook dat sprake is van gegronde redenen voor twijfel aan een juist beleid. Is dat het geval, dan valt lastig vol te houden dat enkel om de door de Ondernemingskamer aangedragen reden het verzoek niet op redelijke grond is gedaan.11

In Amtel oordeelde de Ondernemingskamer dat het verzoek niet op redelijke grond was gedaan, mede omdat de enquêteverzoekers de grondslagen van hun verzoek zeer summier hadden toegelicht en ter terechtzitting, hoewel daartoe in de gelegenheid gesteld, op geen enkel onderdeel van het in het uitvoerige en gedocumenteerde verweerschrift gevoerde inhoudelijke verweer zijn ingegaan. De enquêteverzoekers werden niet-ontvankelijk verklaard.12 In Rosenberg Van der Does & Partners had de enquêteverzoeker zijn bezwaren tegen het beleid en de gang van zaken van de rechtspersoon als vereist door art. 2:349 lid 1 BW niet kenbaar gemaakt en slechts een louter vermogensrechtelijk geschil aan de Ondernemingskamer voorgelegd. Deze enquêteverzoeker werd hierom (gedeeltelijk) niet-ontvankelijk verklaard en de Ondernemingskamer oordeelde dat het verzoek niet op redelijke grond was gedaan.13 Hiermee komt de Ondernemingskamer kennelijk terug van haar Huizenga-beschikking, waarin zij nog oordeelde dat van een afwijzing van het enquêteverzoek als bedoeld in art. 2:350 lid 2 BW geen sprake is bij niet-ontvankelijkverklaring van de enquêteverzoeker.14 Dat ook niet-ontvankelijkverklaring kan leiden tot het oordeel dat het enquêteverzoek niet op redelijke grond is gedaan werd al wel aangenomen door Geerts en Dortmond. In de redenen voor niet-ontvankelijkverklaring kan ook de onredelijkheid van een verzoek besloten liggen.15

In Echo Pharmaceuticals introduceerde de Ondernemingskamer een criterium ter bepaling of het enquêteverzoek niet op redelijke grond is gedaan. De Ondernemingskamer overwoog dat bij de toepassing van art. 2:350 lid 2 BW wordt aangesloten bij de maatstaf die geldt voor de vraag of er sprake is van misbruik van procesrecht:

Bij deze maatstaf werd aangesloten in Ambulance Amsterdam en Intergamma.17 In CreditAccess India oordeelde de Ondernemingskamer ambtshalve dat het enquêteverzoek niet op redelijke grond is gedaan. Het enquêteverzoek berustte volgens de Ondernemingskamer op ongefundeerde veronderstellingen en speculaties. Verstrekkende aantijgingen werden niet gedegen en concreet onderbouwd.18 De Ondernemingskamer noemt voornoemd criterium daarbij niet uitdrukkelijk, maar in haar motivering valt een toepassing hiervan mijns inziens wel te lezen.

Stelt de Ondernemingskamer vast dat het enquêteverzoek niet op redelijke grond is gedaan, dan opent dit de weg naar een aansprakelijkheidsactie tegen de enquêteverzoeker. De te volgen procedure is anders dan de procedure van art. 2:354 BW een dagvaardingsprocedure bij de Ondernemingskamer,19 waarbij de dagvaarding en andere processtukken mede ten kantore van de advocaat van de enquêteverzoeker kunnen worden uitgebracht, zo bepaalt art. 2:350 lid 2 BW. Dit laatste maakt het voor de rechtspersoon eenvoudiger te voldoen aan het voorschrift van art. 45 lid 3 sub d Rv.20 Voor zover mij bekend is een procedure tot schadevergoeding niet gevolgd bij La Casserole, Amtel, Rosenberg Van der Does & Partners en CreditAccess India.21 In Horgen Papier werd wel een eis tot schadevergoeding ingesteld, maar omdat de Ondernemingskamer in de enquêteprocedure niet had geoordeeld dat het verzoek niet op redelijke grond was gedaan, werd deze eis afgewezen.22

Voor de toewijzing van een vordering tot schadevergoeding op grond van art. 2:350 lid 2 BW zal de omvang van de schade en het causaal verband tussen het enquêteverzoek en de schade onder meer moeten worden bewezen, evenals dat bij een vordering op grond van art. 6:162 BW het geval is.23 De wetgever acht de Ondernemingskamer niet in staat reeds bij afwijzing van het enquêteverzoek het bedrag van de schadevergoeding vast te stellen en heeft hierom voorzien in een aparte dagvaardingsprocedure.24 Overigens staat art. 2:350 lid 2 BW in de weg aan een actie uit onrechtmatige daad op grond van art. 6:162 BW door de rechtspersoon jegens de enquêteverzoeker wegens door het enquêteverzoek geleden schade, zo volgt uit de parlementaire geschiedenis.25 Art. 2:350 lid 2 BW is in zekere zin een lex specialis van art. 6:162 BW.26 Andere schade, die bijvoorbeeld voortkomt uit feiten of omstandigheden die zich nog voor de indiening van het enquêteverzoek voordoen, kan door de rechtspersoon uiteraard wel op grond van art. 6:162 BW worden verhaald.27

Verder sluit art. 2:350 lid 2 BW naar mijn mening uit dat de rechtspersoon de door het enquêteverzoek geleden schade tracht te verhalen op een bestuurder of commissaris via art. 2:9 BW (jo. art. 2:149/259 BW). In VHS overwoog de Hoge Raad dat met art. 2:350 BW en art. 2:354 BW een bijzondere regeling is getroffen voor een concrete casuspositie, hetgeen tot gevolg heeft dat de algemeen gestelde aansprakelijkheidsregeling van art. 2:9 BW niet meer aan bod komt (par. 7.5.2).28 Verzoekt een bestuurder of commissaris een enquête, dan kan de rechtspersoon de als gevolg hiervan geleden schade dus slechts via art. 2:350 lid 2 BW op de bestuurder of commissaris verhalen. Art. 2:350 lid 2 BW vormt dus ook een lex specialis van art. 2:9 BW. Verder beschermt een rechtsgeldig aan de verzoekende bestuurder of commissaris verleende decharge deze functionaris in beginsel tegen aansprakelijkheid op grond van art. 2:350 lid 2 BW.

De vordering tot schadevergoeding kan enkel door de rechtspersoon worden ingesteld.29 Zie voor een bespreking van de toepassing van dat uitgangspunt in concern­enquêtes par. 7.11. Anders dan bij een verzoek tot verhaal van de kosten van het onderzoek op grond van art. 2:354 BW zie ik geen ruimte om een schadevergoedingsactie op grond van art. 2:350 lid 2 BW ook door een ander dan de rechtspersoon toe te laten. Anderen dan de rechtspersoon zijn in voorkomende gevallen aangewezen op art. 6:162 BW.30

Verhaal op grond van art. 2:350 lid 2 BW is mogelijk op iedere enquêteverzoeker. Volgens de minister is verhaal op de advocaat-generaal niet mogelijk, omdat een dergelijke veroordeling niet past in ons staatsbestel.31 Voor persoonlijke aansprakelijkheid van de advocaat-generaal zie ik inderdaad geen ruimte, maar mij lijkt wel mogelijk dat de Staat wordt veroordeeld voor het schadeveroorzakend handelen van de advocaat-generaal, gelet op art. 2:350 lid 2 BW jo. art. 42 lid 1 Wrra jo. art. 1 sub b onder 6o Wet RO.32

Tegen het arrest van de Ondernemingskamer is op grond van art. 402 lid 1 Rv cassatie mogelijk binnen een termijn van drie maanden na de uitspraak. Afdeling 10 van Titel 1 van Boek 6 BW is van toepassing op de schadevergoedingsactie op de voet van art. 2:350 lid 2 BW.33

De tekst van art. 2:350 lid 2 BW biedt slechts een grondslag voor de vergoeding van ten gevolge van het enquêteverzoek geleden schade. Volgens Holtzer en Olden dient hier onder omstandigheden ook schade als gevolg van getroffen onmiddellijke voorzieningen onder te worden begrepen. Olden noemt de situatie waarin de Ondernemingskamer op grond van art. 2:349a lid 3 BW onmiddellijke voorzieningen treft voordat zij op het enquêteverzoek beslist, wanneer er naar het voorlopig oordeel van de Ondernemingskamer van gegronde redenen blijkt voor twijfel aan een juist beleid of juiste gang van zaken, maar de Ondernemingskamer later anders beslist, het enquêteverzoek afwijst en bepaalt dat het verzoek niet op redelijke grond is gedaan. Dat kan zich voordoen indien de Ondernemingskamer moedwillig op het verkeerde been is gezet bij het verzoek tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen.34 De benadering van Holtzer en Olden voorkomt dat de rechtspersoon de schade als gevolg van de afwijzing van het enquêteverzoek via art. 2:350 lid 2 BW moet verhalen en de schade als gevolg van de getroffen onmiddellijke voorzieningen in een aparte procedure, via art. 6:162 BW.35 Proceseconomisch verdient die benadering dus instemming. Deze benadering komt bovendien niet in strijd met de strekking van art. 2:350 lid 2 BW.

In de literatuur is art. 2:350 lid 2 BW ook wel aangeduid als ‘dode letter’ en mede om die reden is de afschaffing van art. 2:350 lid 2 BW bepleit. Willems heeft betoogd dat het bovendien de nodige fantasie vergt om vast te stellen dat schade is geleden door het doen van het enquêteverzoek. Jager betoogt verder afschaffing van art. 2:350 lid 2 BW omdat het element aansprakelijkheid niet thuishoort in de enquêteprocedure, en schrapping van de bepaling een eventuele actie uit art. 6:162 BW onverlet laat.36