4.5.2.3.2 Vierde aanbeveling: weg met de boemerang van artikel 51 lid 3 Fw

De vierde aanbeveling ziet op het gegeven dat bij paulianeuze handelingen een onderscheid gemaakt kan worden tussen de benadeling van schuldeisers en de bevoordeling van de wederpartij. De Nederlandse pauliana maakt hier echter geen onderscheid en mist daardoor nuancering. Het uiteindelijke resultaat van het inroepen van de pauliana tegen rechtshandelingen met een waardeverschil, waarbij de wederpartij nog wel een prestatie heeft geleverd, is dat de wederpartij in de regel aanzienlijk slechter af is. Niet alleen dient hij de ontvangen prestatie af te staan, maar ook van de door hemzelf geleverde prestatie ziet hij in de regel niets terug.

De oorzaak van het rigide karakter van de pauliana op dit gebied is niet gelegen in de sanctie van vernietiging. De kern van de rigide benadering huist in artikel 51 lid 3 Fw. Artikel 51 lid 3 Fw combineert van rechtswege een aantal handelingen zonder dat hier rekening wordt gehouden met gebruikelijke vragen ten aanzien van causaal verband en toerekening. De wederpartij die een goed onder de marktprijs koopt heeft, zo bepaalt artikel 51 lid 3 Fw, slechts een boedelvordering voor zover de boedel daar nog bij gebaat is.1 Indien de schuldenaar de opbrengst reeds verbruikt heeft, dan heeft de wederpartij voor zijn eigen prestatie slechts een concurrente vordering.2 Hier wordt dus elke handeling van de schuldenaar ten aanzien van de ontvangen koopprijs toegerekend aan de wederpartij. De vraag of deze wist of behoorde te voorzien dat de schuldenaar de opbrengst zou verbruiken, wordt niet expliciet gesteld maar wel impliciet bevestigend beantwoord.

Wat zijn argumenten voor een dergelijke rigide benadering? Men kan een bewust afschrikwekkend effect noemen en ook de rechtszekerheid.3 Beide argumenten overtuigen geenszins. De sanctie is extra hard omdat ten aanzien van handelingen met een aanmerkelijk waardeverschil verricht binnen een jaar voor faillissement, de wetenschap ook nog eens vermoed wordt aanwezig te zijn.

Ik meen dat een bewust afschrikwekkend effect geplaatst in de zwaarte van sanctie eerder een boemerang zal zijn die de gezamenlijke schuldeisers raakt dan dat deze hun belangen beschermt. De gedwongen sanctie van artikel 51 lid 3 Fw zal een rechter namelijk afschrikken om in twijfelgevallen de curator in het gelijk te stellen. In het algemeen kan men verwachten dat wanneer een rechter geen vrijheid heeft bij het bepalen van de sanctie en deze sanctie dus niet kan afstemmen op de ernst van het verwijt, de rechter een toepasselijke bepaling restrictief interpreteert indien de sanctie de positie van de wederpartij aanzienlijk verslechtert. Bij de overdracht van een schilderij met een waarde van € 7 miljoen voor € 3 miljoen kan men dan ook verwachten dat een rechter eerder geneigd zal zijn om aan te nemen dat de wederpartij 'wist of behoorde te weten' dat van benadeling sprake is indien de wederpartij enkel en alleen het behaalde voordeel zal moeten afstaan dan wanneer de wederpartij zijn eigen prestatie geheel dreigt te verliezen. Vooral bij het invullen van de geobjectiveerde toets van het behoren te weten, ligt een restrictieve interpretatie voor de hand indien de gevolgen van een geslaagd beroep voor de wederpartij ingrijpend zijn.

Men zou ook kunnen oordelen dat de rechtszekerheid vergt dat partijen weten wat de sanctie zal zijn bij paulianeus handelen. Dit argument kan maar moeilijk overtuigen gezien de onduidelijkheid die in de regel gepaard gaat met een paulianaprocedure ten aanzien van de vraag of aan de voorwaarden voor een geslaagd beroep i berhaupt is voldaan.4 Het past niet om rechtszekerheid op detailniveau te vergen ten aanzien van de sanctie, maar de vraag of men i berhaupt aan de sanctie toekomt, onderwerp te laten zijn van open normen waarbij de rechter wel veel vrijheid heeft.

Mijns inziens zou het een verbetering van de faillissementspauliana zijn indien lid 3 van artikel 51 Fw wordt geschrapt. Rechters zijn dan niet langer gedwongen te kiezen tussen het in stand laten van de bevoordeling enerzijds en het voor rekening laten komen van de gehele benadeling voor de wederpartij, hoe ver verwijderd ook, anderzijds.

Hoe zou het Nederlandse recht eruitzien zonder lid 3 van artikel 51 Fw? De eerste stap die bij de beoordeling van een geschil gezet zou moeten worden is de beoordeling of sprake is van benadeling. In geval van een verkoop onder de marktwaarde zal hier in de regel sprake van zijn. De vraag wat moet gebeuren met de prestatie van de wederpartij zal slechts relevant zijn, indien deze de boedel niet langer baat. Anders zal ook zonder een lid 3 kunnen worden aangenomen dat de wederpartij in elk geval een boedelvordering heeft. Voor zover de boedel niet langer gebaat is, kan zich een aantal scenario's voordoen en zijn eveneens een aantal te onderscheiden sancties mogelijk.

Indien de rechter oordeelt dat het verbruiken of doorbetalen van de opbrengst ook aan de wederpartij kan worden toegerekend, zal de uitkomst in de regel dezelfde zijn als onder het huidige artikel 51 lid 3 Fw. Wel zal een rechter dan moeten vaststellen dat de benadeling die verder gaat dan de enkele bevoordeling van de wederpartij, ook aan deze wederpartij kan worden toegerekend. Hier dient dan eenvoudigweg vastgesteld te worden of de wederpartij wist of behoorde te weten dat de schuldeisers benadeeld zouden worden door het niet volledig voorhanden zijn van de opbrengst. Indien deze vraag bevestigend wordt beantwoord, zal de wederpartij slechts een concurrente faillissementsvordering hebben voor zijn prestatie.

Het is echter ook mogelijk dat een rechter oordeelt dat een wederpartij die een goed (ver) onder de marktprijs koopt weliswaar wist of behoorde te weten dat de schuldeisers van de schuldenaar zouden worden benadeeld, maar niet oordeelt dat de wederpartij wist of behoorde te voorzien dat zijn prestatie de boedel niet zou baten. In dat geval is er onvoldoende grond om de wederpartij voor zijn prestatie slechts met een concurrente faillissementsvordering achter te laten. Hier dienen zich twee mogelijkheden aan. De rechter kan ten eerste oordelen dat de wederpartij een boedelvordering heeft voor de waarde van zijn prestatie. Het goederen-rechtelijk effect van de vernietiging blijft gehandhaafd, zij het dat de wederpartij de afgifte kan opschorten totdat de curator aan de boedelverplichting voldoet.5 Een tweede mogelijkheid is dat de wederpartij (in subsidiair verband) stelt, dat zo reeds aangenomen moet worden dat deze wetenschap van benadeling had ten aanzien van de overdracht, deze enkel zag op de waardediscrepantie en niet tevens op de omstandigheid dat de boedel niet gebaat zou zijn door zijn prestatie. Hij kan dan aanbieden om de benadeling die het gevolg is van de overdacht onder de marktwaarde sec ongedaan te maken door het verschil alsnog te betalen. Indien de rechter oordeelt dat de wederpartij enkel en alleen wetenschap van benadeling had door de overdracht onder de marktwaarde, wordt deze benadeling tenietgedaan, en kan de curator de overdracht niet meer vernietigen.

Indien artikel 51 lid 3 Fw wordt geschrapt, biedt het algemene vermogensrecht voldoende mogelijkheden om een sanctie te bepalen die de belangen van de verschillende partijen verdisconteert alsmede de feiten die aanleiding geven tot het beroep op de pauliana.6 De sanctie van de pauliana blijft vernietiging van de rechtshandeling. De onnodig scherpe randen worden dan echter verwijderd.

Ik zou dan ook willen oordelen dat het Nederlandse recht nuancering ontbeert door de rechter voor een alles of niets beslissing te plaatsen. Verwacht mag worden dat deze rigide bepaling zich tegen de schuldeisers keert, wier positie de pauliana juist beoogt te beschermen. Het is moeilijk voor een rechter om aan de dwingende tekst van artikel 51 lid 3 Fw voorbij te gaan. Ingrijpen van de wetgever is dan ook geboden. Ik stel dan ook voor dat de Nederlandse wetgever de boemerang besloten in artikel 51 lid 3 Fw uit het Nederlandse recht gooit.