5.3.5 Het bepalen van in aanmerking komende juridische posities

185. De juridische posities waaruit een goederenrechtelijk recht bestaat, zijn niet willekeurig en kunnen niet zomaar worden veranderd (zie paragraaf 5.2.4). Een groot deel van de huidige (Anglo-) Amerikaanse literatuur bestaat eruit te verklaren waarom specifieke juridische posities aanwezig zijn in bepaalde goederenrechtelijke rechten. Die verklaringen hebben vaak zowel betrekking op de vraag waarom bepaalde juridische posities bestaan (hetgeen ik hieronder bespreek) als op de vraag waarom ze onderdeel zijn van een goederenrechtelijk recht (hetgeen ik daarna bespreek in paragraaf 5.3.6). Ik bespreek hier twee opvattingen die betrekking hebben op de vraag welke juridische posities aanwezig kunnen zijn in een goederenrechtelijk recht. Het betreft het bestaan van ‘claims’ om anderen uit te sluiten bij goederenrechtelijke rechten (randnummer 186) en de in hoge mate gestandaardiseerde set juridische posities bij beperkte goederenrechtelijke rechten (randnummer 187 e.v.).

186. De verklaring voor het bestaan van ‘claims’ om anderen uit te sluiten is al kort aan de orde gekomen (zie randnummer 162). Daar werd gesteld dat een belangrijke reden voor het bestaan van deze ‘claims’ is gelegen in de transactiekosten die gemoeid gaan met het maken van afspraken over een rechtsobject. Door de rechthebbende een set met ‘claims’ om anderen uit te sluiten toe te bedelen, wordt voorkomen dat hij afzonderlijke afspraken moet maken met alle personen die mogelijk inbreuk op zijn rechts-object zouden kunnen maken. In aanvulling daarop is de opvatting ontwikkeld dat de rechthebbende door het toebedelen van ‘claims’ om anderen uit te sluiten in staat is zich als ‘gatekeeper’ van het rechtsobject te gedragen.1 Hij kan beslissen wie wel en wie niet van het rechtsobject gebruik mag maken en op welke manier. Zo kan de eigenaar van een stuk grond deze grond aan een bepaald iemand verhuren of aan iemand een recht van overpad verlenen. Dit wordt wel aangeduid als het verschil tussen ‘exclusion strategies’ (het uitsluiten van anderen) en ‘governance strategies’ (het maken van afspraken over gebruik).2 De toevoeging die hier gedaan wordt aan de ‘right to a thing’-opvatting is dat een positieve verklaring wordt gevonden voor het bestaan van ‘claims’ om anderen uit te sluiten. Deze zijn niet alleen bedoeld om het (negatieve) gevolg van hoge transactiekosten te vermijden, maar ook om het (positieve) gevolg teweeg te brengen dat een rechthebbende als ‘gatekeeper’ in staat wordt gesteld het nut dat in zijn rechtsobject besloten ligt te gelde te maken.3 Dit zal ertoe leiden dat hij extra zal investeren in het rechtsobject, zodat het nut ervan wordt verhoogd.4 Dit is een verklaring die wellicht meer recht doet aan hoe mensen goederenrechtelijke rechten zien: mensen willen rechtsobjecten hebben om er gebruik van te maken, niet (louter) om anderen uit te sluiten.5 Het toebedelen van ‘claims’ om anderen uit te sluiten kan daarom het best gezien worden als een manier om ‘governance strategies’ mogelijk te maken.6 Bij het toebedelen van die ‘claims’ wordt aangesloten bij de mediërende rol die het rechtsobject speelt in de verhouding tussen de gerechtigde en anderen (zie randnummer 157 en 162).

187. De tweede opvatting over de vraag welke juridische posities betrekking hebben op een rechtsobject is ontwikkeld naar aanleiding van de vraag welke juridische posities onderdeel kunnen zijn van beperkte goederenrechtelijke rechten.7 Er is sprake van een zogenaamde numerus clausus van goederenrechtelijke rechten, wat inhoudt dat partijen geen goederenrechtelijke rechten in het leven kunnen roepen die niet door de wetgever zijn toegestaan. De wél toegestane goederenrechtelijke rechten bestaan daardoor steeds uit min of meer dezelfde juridische posities die worden ingenomen door de gerechtigde en anderen. Dit is anders in het verbintenissenrecht, waar partijen vrijwel onbeperkt zijn in wat zij kunnen afspreken. In de (rechts)economische literatuur is daarom de vraag aan de orde gesteld waarom het vrijelijk vestigen van nieuwe beperkte goederenrechtelijke rechten aan banden zou moeten worden gelegd.8 Het beperken van de mogelijkheid om zelf juridische posities onderdeel te maken van beperkte goederenrechtelijke rechten lijkt op het eerste gezicht namelijk in strijd te zijn met het uitgangspunt dat het bevorderen van transacties tussen partijen tot een efficiëntere verdeling van schaarse middelen leidt.9

188. Het enkele feit dat het handig is om in één keer een rechtspositie vast te stellen jegens alle anderen – door te bepalen dat anderen zich van inbreuk dienen te weerhouden – lijkt geen afdoende verklaring te zijn voor de numerus clausus.10 Dat argument ziet namelijk op de ‘perimeter of protection’ waarmee een goederenrechtelijk gerechtigde anderen buiten kan sluiten. Voor een potentiële inbreukmaker maakt het al dan niet bestaan van de numerus clausus (en hoe deze wordt ingevuld) geen verschil. Hij hoeft van de inhoud van een goederenrechtelijk recht namelijk niets te weten; het is voldoende dat hij weet dat hij op de rechtsobjecten van een ander geen inbreuk mag maken.11

189. Wederom onder aanvoering van de (rechts)economen Merrill en Smith is gezocht naar een andere verklaring voor het bestaan van de numerus clausus.12 Deze verklaring is gevonden in het verlagen van transactiekosten. Ditmaal niet voor de rechthebbende die een ‘perimeter of protection’ wenst te hebben jegens derden, maar voor partijen die overwegen een goed te kopen. Een voorbeeld maakt duidelijk hoe dat werkt:

190. De reden voor het bestaan van de numerus clausus is dus niet (hoofdzakelijk) gelegen in het beschermen van de originele partijen die bij het vestigen van een beperkt recht betrokken waren.14 Zij kunnen elkaar voldoende compenseren voor de verplichtingen die zij wederzijds op zich nemen. De bescherming van de numerus clausus geldt juist voor partijen die niét bij het vestigen van het beperkte recht betrokken waren. Het gaat er daarbij niet (hoofdzakelijk) om dat deze derden nu opeens verplicht zijn zich van inbreuk te onthouden (een ‘duty’ hebben jegens de beperkt gerechtigde).15 Zij moesten zich vóór het vestigen van het beperkte recht al onthouden van inbreuk jegens de moedergerechtigde; ze mogen nu dus niet minder dan eerst.16 In plaats daarvan dient de numerus clausus ertoe partijen te beschermen die mogelijkerwijs in de toekomst een soortgelijk goed willen aanschaffen. Voor hen verlaagt de numerus clausus de transactiekosten die gemoeid zijn met het aanschaffen van een goed, meer specifiek de kosten van het doen van onderzoek naar eventuele beperkte rechten die gebruik van het goed belemmeren.17

191. Voor het soepel verlopen van het handelsverkeer is het noodzakelijk dat kopers zekerheid hebben over hetgeen dat zij aanschaffen.18 De reden dat een externe partij – in dit geval de wetgever – de numerus clausus dwingend moet opleggen, is dat de originele partijen die bij het vestigen van een beperkt recht betrokken zijn, zich de belangen van al deze derden niet zullen aantrekken.19 Zij hebben wel de voordelen van het creëren van nieuwe vormen van beperkte rechten, maar niet de nadelen.20 Omdat de nadelen door een grote groep van derden zouden worden gevoeld en de voordelen maar gelden voor twee partijen, is het waarschijnlijk dat de samenleving als geheel slechter af zou zijn zonder de numerus clausus.21 Welke goederenrechtelijke rechten in de numerus clausus zouden moeten worden opgenomen, is onderwerp van discussie.22