Rb. Noord-Nederland, 05-06-2019, nr. LEE 18/1422

Eiseres exploiteert een onderneming in groente en fruit en daarmee aanverwante artikelen. Het bedrijf is sinds 2002 gevestigd aan [adres] te Drachten.

Ten behoeve van de aanleg van een parkeergarage en de herinrichting van het Raadhuisplein heeft verweerder op 1 juli 2008 een bouwvergunning en een vrijstelling verleend op grond van artikel 19 van de Wet op de Ruimtelijke Ordening (WRO) en heeft de gemeenteraad van Smallingerland op 30 juni 2009 het bestemmingsplan “Drachten Raadhuisplein” vastgesteld. Dit bestemmingsplan is op 4 maart 2010 onherroepelijk geworden.

Om het nieuwe bestemmingsplan te kunnen verwezenlijken heeft verweerder in 2008 een kapvergunning verleend voor het kappen van bomen op de grote parkeerplaats op het Raadhuisplein, gelegen voor de winkel van eiseres. Daarnaast heeft verweerder bij verkeersbesluit van 5 juli 2011 (hierna: het verkeersbesluit) (onder meer) tijdelijk eenrichtingsverkeer langs de westzijde van het Raadhuisplein ingesteld en wel voor de periode van 29 augustus 2011 tot en met 31 december 2013.

Bij besluit van 31 juli 2012, gehandhaafd bij besluit op bezwaar van 19 december 2012, heeft verweerder het verzoek van eiseres om compensatie van het nadeel dat zij als gevolg van het project Raadhuisplein in 2011 heeft geleden deels toegewezen, onder verwijzing naar het advies van juni 2012 van de Stichting Adviesbureau Onroerende Zaken (de SAOZ). Aan eiseres is een bedrag van € 9.570,- toegekend als compensatie voor het omzetverlies dat zij in 2011 als gevolg van het verkeersbesluit heeft geleden. Voor het overige is het verzoek van eiseres afgewezen, waaronder een tegemoetkoming in planschade. Daartoe wijst verweerder erop dat de planologische situatie van eiseres niet is verslechterd. De bereikbaarheid van de winkel is met de planologische maatregelen niet verminderd en de parkeervoorzieningen zijn in het nieuwe bestemmingsplan eerder verbeterd dan verslechterd. Bij uitspraak van 28 mei 2014 met kenmerk AWB 13/406, ECLI:NL:RBNNE:2014:3560 heeft deze rechtbank het beroep tegen het besluit van 19 december 2014 ongegrond verklaard.

Bij brief van 30 januari 2013 heeft eiseres verzocht om compensatie van het nadeel dat zij over het jaar 2012 heeft geleden. Verweerder heeft het verzoek ter advisering voorgelegd aan de SAOZ. Op 26 maart 2013 heeft de SAOZ het conceptadvies aan partijen gezonden waarna de SAOZ in april 2013 een definitief advies heeft uitgebracht. Hierin adviseert de SAOZ, onder verwijzing naar haar advies over het verzoek van eiseres om nadeelcompensatie over het jaar 2011, eiseres geen tegemoetkoming in planschade toe te kennen. Daarnaast adviseert zij eiseres een bedrag toe te kennen als compensatie van het nadeel dat zij in 2012 als gevolg van het verkeersbesluit heeft geleden en wel een bedrag van € 18.195,- te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 31 januari 2013. Voorts adviseert de SAOZ eiseres een bedrag van € 2.239,- toe te kennen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 31 januari 2013, als compensatie van het nadeel dat zij in 2012 heeft geleden als gevolg van het per 19 november 2012 afsluiten van een deel van de weg langs het Raadhuisplein voor het verkeer en het vanaf die datum instellen van een nieuwe omleidingsroute voor winkels aan het Raadhuisplein (hierna: de verkeersmaatregel november 2012).

Bij het primaire besluit heeft verweerder eiseres onder meer over het jaar 2012 een vergoeding van € 20.434,- uit hoofde van nadeelcompensatie toegekend. Voor zover het verzoek een aanvraag om tegemoetkoming in de planschade inhoudt, heeft verweerder dit verzoek afgewezen.

Bij het bestreden besluit heeft verweerder het bezwaar voor zover dat ziet op het besluit tot gedeeltelijke vergoeding van de schade geleden als gevolg van de verkeersmaatregel november 2012 niet-ontvankelijk verklaard en voor het overige ongegrond. Daartoe is overwogen dat de bestuursrechter bij uitspraak van 28 mei 2014 met kenmerk AWB 13/406 heeft geoordeeld dat eiseres geen recht heeft op planschade en dat dat oordeel gezag van gewijsde heeft. Overigens ziet verweerder, los van die uitspraak, in het bezwaar van eiseres geen aanleiding om te twijfelen aan de inhoudelijke overwegingen van de SAOZ.

Omvang van het geschil

2. Voorop stelt de rechtbank dat het beroep zich enkel richt tegen de ongegrondverklaring. De niet-ontvankelijkverklaring staat in dit geschil niet ter beoordeling. Dit betekent dat enkel in geschil is het bestreden besluit voor zover het ziet op (1) het verzoek om planschade en (2) het verzoek om compensatie van het in 2012 geleden nadeel als gevolg van het verkeersbesluit.

Planschade

De rechtbank stelt vast dat partijen tegen de uitspraak van 28 mei 2014 met kenmerk AWB 13/406 geen rechtsmiddelen hebben aangewend. Dit betekent dat de afwijzing van het eerdere verzoek om planschade in rechte onherroepelijk vaststaat; die afwijzing heeft formele rechtskracht. Daarnaast heeft dat tot gevolg dat die uitspraak tussen partijen gezag van gewijsde (bindende kracht) heeft voor zover het het in die uitspraak beslechte geschil betreft.

Nu eiseres een vergelijkbaar verzoek om planschade heeft ingediend en dus inhoudelijk sprake is van hetzelfde geschil als eerder bij deze rechtbank voorlag, is verweerder, anders dan eiseres meent, bij zijn besluit op haar planschadeverzoek van 30 januari 2013 in beginsel gebonden aan de in die uitspraak gegeven uitdrukkelijke en zonder voorbehoud gegeven oordelen over het recht van eiseres op planschade als gevolg van het bestemmingsplan "Drachten Raadhuisplein". Dit is anders als eiseres nieuwe feiten en omstandigheden heeft aangevoerd. Feiten en/of omstandigheden die elk geval na het eerdere besluit zijn voorgevallen of die niet vóór dat besluit konden en derhalve behoorden te worden aangevoerd, alsmede bewijsstukken van reeds eerder gestelde feiten of omstandigheden, die niet vóór het nemen van het eerdere besluit konden en derhalve behoorden te worden overgelegd.

De rechtbank stelt vast dat verweerder niet onderzocht heeft of eiseres zulke feiten heeft aangevoerd. Dit gebrek kan in dit geval evenwel niet leiden tot de conclusie dat eiseres recht heeft op planschade, omdat zij als gevolg van de uitvoering van het bestemmingsplan schade heeft geleden. Ook al moet worden geoordeeld dat sprake is van de in rechtsoverweging 3.2 genoemde feiten en/of omstandigheden dan kan niettemin geen sprake zijn van feiten of omstandigheden die een hernieuwde rechterlijke toetsing rechtvaardigen, omdat op voorhand is uitgesloten dat hetgeen alsnog is aangevoerd of overgelegd aan het eerdere besluit kan afdoen. Daarbij wijst de rechtbank erop dat de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (AbRS) in zijn uitspraak van 28 augustus 2016, ECLI:NL:RVS:2016:2582 heeft overwogen dat enkel aanspraak bestaat op een tegemoetkoming indien tussen de wijziging van het planologische regime en de schade een rechtstreeks oorzakelijk verband bestaat en dat om die reden geen recht bestaat op tegemoetkoming in geval van schade als gevolg van feitelijke uitvoering. Daarbij heeft de rechtbank in aanmerking genomen dat in die uitspraak de algemene lijn in de jurisprudentie tot uitdrukking is gebracht. De uitspraak bevat een overzicht van de oordelen met betrekking tot de tegemoetkoming in planschade op grond van artikel 6.1 van de Wet ruimtelijke ordening (hierna: de Wro).

Schade als gevolg van het verkeersbesluit

Verweerder heeft onder verwijzing naar het advies van de SAOZ van 26 maart 2012 eiseres een vergoeding toegekend voor de schade die zij als gevolg van het verkeersbesluit in 2012 heeft geleden.

In dat advies is, kort samengevat, vermeld dat de omzet van eiseres vanaf 2008 een relatief scherpe daling vertoont. Die daling kan volgens de SAOZ veroorzaakt worden door een scala van oorzaken, waaronder (1) de in 2008 en 2009 uitgevoerde rioleringswerkzaamheden, (2) het vertrek van de Albert Heijn per 16 september 2009, (3) de vestiging van een concurrent en (4) het feit dat eiseres enigszins geïsoleerd en, mede door de bomenkap, in een minder aantrekkelijk gebied is komen te liggen. Na het op grond van het verkeersbesluit ingestelde éénrichtingsverkeer en het vervallen van parkeerplaatsen in augustus 2011 laat de omzet, aldus de SAOZ, een trendbreuk zien. De omzet vertoont verder in december 2012 een sterke daling, dat volgens de SOAZ geheel toe te rekenen is aan de verkeersmaatregel november 2012.

Voor de vaststelling van de hoogte van de schade heeft de SAOZ de gerealiseerde omzet van eiseres over de periode van augustus 2010 tot en met juli 2011 na een correctie (de referentieomzet) vergeleken met de gerealiseerde omzet in het jaar 2012. In dit verband wijst de rechtbank erop dat de SAOZ de omzet in de periode van augustus 2010 tot en met december 2010 heeft verhoogd met 12,4 %.

De referentieomzet is door de SAOZ bepaald op € 573.034,- en de in 2012 gerealiseerde omzet op € 371.985,-. Van het in 2012 geleden omzetverlies van € 201.049,- kent de SAOZ € 6.000,- toe aan de verkeersmaatregel november 2012 en de overige € 195.050,- voor 25% aan het verkeersbesluit en 75% aan andere niet voor vergoeding in aanmerking komende schadeoorzaken. Uitgaande van een brutowinstmargepercentage van 0,439 concludeert de SAOZ dat eiseres als gevolg van het verkeersbesluit een brutowinstverlies heeft geleden van € 21.406,- . Van dat verlies behoort volgens de SAOZ 15% tot het normaal maatschappelijk risico, zodat eiseres aanspraak maakt op een vergoeding van € 18.195,-, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 31 januari 2013.

De rechtbank stelt voorop dat het in geding zijnde verzoek om nadeelcompensatie niet vergelijkbaar is met het eerdere verzoek om nadeelcompensatie, nu zij betrekking hebben op verschillende schadeperiodes. Dit betekent dat verweerder, anders dan hij meent, niet gebonden is aan de in de uitspraak van 28 mei 2014 met kenmerk AWB 13/406 gegeven uitdrukkelijk en zonder voorbehoud gegeven oordelen terzake de aanspraak van eiseres op nadeelcompensatieschade als gevolg van het verkeersbesluit. Het bestreden besluit ligt daarom, voor zover dat op het nadeelcompensatieverzoek ziet en door eiseres is bestreden, in deze procedure volledig ter beoordeling.

Onafhankelijk deskundige

De rechtbank volgt eiseres niet haar betoog dat de SAOZ niet als onafhankelijk kan worden aangemerkt, omdat eiseres niet expliciet met het inschakelen van de SAOZ als deskundige heeft ingestemd. Die omstandigheid staat los van het feit of de SAOZ in enig verband tot verweerder of eiseres staat of is geweest. De SAOZ is verder volgens vaste rechtspraak van de AbRS in beginsel te beschouwen als een onafhankelijke deskundige (zie de uitspraak van de AbRS van 22 mei 2013,, ECLI:NL:RVS:2013). Verweerder mag in beginsel dan ook op een door de SAOZ uitgebracht advies afgaan. Dit is slechts anders indien moet worden geoordeeld dat het advies van de SAOZ onzorgvuldig tot stand is gekomen of dat daaraan anderszins ernstige gebreken kleven.

Korting

Eiseres betoogt dat verweerder geen 15% van het schadebedrag als normaal maatschappelijk risico heeft mogen aftrekken.

In dit geval is sprake van een verzoek om nadeelcompensatie, waarbij alleen aanspraak is op vergoeding van onevenredige, dat wil zeggen buiten het normaal maatschappelijk risico vallende schade. Hoe groot het normaal maatschappelijk risico is, moet worden bepaald met inachtneming van alle van belang zijnde omstandigheden van het geval. Van belang kunnen hierbij onder meer zijn de aard van de overheidshandeling en de aard en de omvang van de toegebrachte schade. Aan het college komt bij de vaststelling van de omvang van het normaal maatschappelijke risico of normaal ondernemersrisico beoordelingsruimte toe.

Verweerder heeft op advies van de SAOZ een aftrek van 15% op het schadebedrag wegens normaal maatschappelijk risico gehanteerd. Daarbij heeft de SAOZ gewezen op uitspraken van de jurisprudentie van de AbRS waarbij de AbRS de toepassing van drempels van 40% tot 25% niet onredelijk heeft geacht.

Naar het oordeel van de rechtbank kan het hanteren van de in rechtsoverweging 4.4.1 omschreven korting niet als bovenmatig worden aangemerkt. Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking dat met deze procentuele korting anders dan bij het hanteren van een vaste drempel altijd een deel van de schade wordt vergoed. Verder acht de rechtbank de hoogte van de korting in het licht van de heersende en ten tijde van het primair en bestreden besluit geldende jurisprudentie niet onredelijk hoog. Daarbij wijst de rechtbank erop dat voor een drempel van 8% van de gemiddelde omzet in de referentiejaren bij schade als gevolg van reguliere infrastructurele werkzaamheden geen verhoogde motiveringsplicht voor verweerder geldt. Weliswaar hanteert verweerder een hoger percentage maar over het schadebedrag (omzetverlies x brutowinstmargepercentage) in plaats van over de gemiddelde omzet. Bij het gehanteerde brutowinstmargepercentage van 0,439 zal de korting daarom minder zijn dan 8% van de gemiddelde omzet. Eiseres heeft verder geen feiten en omstandigheden gesteld die aan toepassing van deze korting en/of toepassing van deze korting over twee achtereenvolgende schadejaren in de weg staan.

Referentieperiode

Eiseres betoogt dat de SAOZ uit had moeten gaan van 2007 als referentiejaar, omdat dat het eerste, voorafgaand aan het verkeersbesluit, zijnde jaar is, waarin zich geen schadeveroorzakende ontwikkelingen hebben voorgedaan,

De rechtbank overweegt dat bij het begroten van schades altijd keuzes moeten worden gemaakt. Het gaat erom dat die keuzes redelijk en aanvaardbaar zijn. Binnen het stelsel van nadeelcompensatie wordt de omvang van de gestelde schade doorgaans berekend door de in de schadeperiode gerealiseerde omzetten en daaraan gerelateerde brutowinsten te vergelijken met de gerealiseerde omzetten en daaraan gerelateerde brutowinsten in een referentieperiode. Het verschil tussen de referentieomzet en de daadwerkelijk gerealiseerde omzet geeft een indicatie van de schade die optreedt.

Uitgangspunt daarbij is dat deze periode in voldoende mate representatief dient te zijn voor de ontwikkeling van de omzetten en/of brutowinsten in de schadeperiode, de schadeveroorzakende ontwikkeling weggedacht. Daartoe zal de referentieperiode in beginsel niet te ver van de schadeveroorzakende ontwikkeling af moeten liggen om verschillen met de schadeperiode, de schadeveroorzakende ontwikkeling weggedacht, zoveel mogelijk te voorkomen. In dat verband ligt het voor de hand om een periode dicht bij het intreden van de schadeveroorzakende ontwikkeling te kiezen.

Daarnaast dient de referentieperiode zodanig lang gekozen te worden dat deze een representatief beeld geeft van de brutowinst van de onderneming. Het is daarom gebruikelijk om van een periode van drie jaar uit te gaan, voorafgaande aan de schadeperiode, en bij een stabiel verloop van de omzetten deze te middelen en de uitkomsten daarvan als referentieomzet te hanteren, voor zover nodig onder toepassing van een correctie vanwege branche-, markt- en concurrentieverhoudingen en inflatie. Van dit uitgangspunt kan en moet soms worden afgeweken. Daarvoor kan aanleiding zijn indien de omzetontwikkeling over deze drie jaren een bestendig dalende of stijgende ontwikkeling laat zien. In het geval van een bestendig dalende omzet zou middeling over drie jaren immers tot gevolg hebben dat de verslechtering van de omzet voorafgaande aan de schadeperiode niet wordt betrokken bij de schadeberekening. Daarbij wijst de rechtbank erop dat een vergoeding voor die verslechtering in deze procedure niet aan de orde is.

Vaststaat dat de omzet van eiseres vanaf 2008 als gevolg van diverse werkzaamheden en veranderingen ter plaatse het Raadhuisplein substantieel is gedaald. Om die reden ziet de rechtbank geen grond voor het oordeel dat de SAOZ niet mocht uitgaan van de periode van augustus 2010 tot juli 2011 als referentiejaar. Eiseres heeft ook geen feiten en omstandigheden gesteld waaruit zou blijken dat in die periode de feitelijke omzetgegevens gecorrigeerd moeten worden voor bijzondere omstandigheden gedurende die periode, naast de reeds door de SAOZ gemaakte correctie. Daarbij wijst de rechtbank erop dat de SAOZ onweersproken heeft gesteld dat in het referentiejaar voorafgaand aan de start van de uitvoering van het bestemmingplan en het verkeersbesluit sprake was van een zekere status quo rond het Raadhuisplein.

Schadepercentage

Eiseres betoogt dat de SOAZ niet voldoende heeft gemotiveerd dat slechts 25% van de schade is veroorzaakt door het verkeersbesluit.

Dit betoog treft geen doel.

De SAOZ heeft aangegeven dat de schade in het bijzonder is veroorzaakt doordat in augustus 2011 een groot aantal parkeerplaatsen op het Raadhuisplein zijn komen te vervallen. Als gevolg daarvan waren er vanaf die datum een beperkt aantal parkeerplaatsen in de directe omgeving van eiseres aanwezig, terwijl eiseres voor een belangrijk deel, naar zij ook heeft bevestigd, afhankelijk is van klanten die met hun auto in de nabijheid kunnen parkeren. Ter zitting is verklaard dat van de circa 355 parkeerplaatsen circa 335 zijn vervallen. Eiseres is toentertijd als gevolg van het verkeersbesluit ook voor motorrijtuigen slechts voor één richting bereikbaar geworden; voor fiets- en voetgangers bleef eiseres in beide richtingen toegankelijk. De SAOZ stelt niet uit te sluiten dat eiseres ook ten gevolge van het verkeersbesluit schade heeft geleden nu de omzet na het verkeersbesluit een duidelijke trendbreuk liet zien. Gelet op alle omstandigheden van geval komt de SAOZ tot een schadeverdeling waarbij 50% van de door eiseres in 2012 geleden schade toegeschreven wordt aan het vervallen van parkeerplaatsen, 25% aan het verkeersbesluit en 25% aan overige schadeoorzaken.

Naar het oordeel van de rechtbank is eiseres met de schatting van het schadepercentage van 25%, afgezet tegen het niet door eiseres betwiste schadepercentage van 50% voor het vervallen van parkeerplaatsen, niet tekortgedaan. Daarbij wijst de rechtbank erop dat voor het bereikbaar zijn per auto van wezenlijk belang is dat in de directe nabijheid van eiseres parkeerruimte aanwezig is. Indien die ruimte (zeer) beperkt is geworden, is aannemelijk dat een verslechtering in de bereikbaarheid voor auto's in zo'n situatie minder nadelige gevolgen heeft op de omzet van eiseres. Eiseres heeft haar stelling niet onderbouwd met stukken van deskundigen. Dat de SAOZ de schadeoorzaken die verantwoordelijk zijn voor de overige 25% schade niet (voldoende) heeft gespecificeerd, is daartoe onvoldoende. Immers dat verklaart niet waarom het gehanteerde schadepercentage van 25% in verhouding tot het vastgestelde schadepercentage van 50% voor het vervallen van parkeerplaatsen, te laag is.

Gelet op het in rechtsoverweging 3.3 geconstateerde motiveringsgebrek dient het bestreden besluit voor zover dat ziet op de planschade wegens strijd met artikel 7:12 , eerst lid, van de Algemene wet bestuursrecht worden vernietigd. De rechtbank ziet aanleiding op de rechtsgevolgen van het bestreden besluit voor zover dat is vernietigd in stand te laten, nu dit gebrek er niet toe kan leiden, zoals al is overwogen in rechtsoverweging 3.3, dat eiseres recht heeft op planschade.

Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eiser het door hem betaalde griffierecht van € 338,- vergoedt.

De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiser gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op totaal € 1024,- (het indienen van een beroepschrift één punt, het verschijnen ter zitting één punt met gewicht van de zaak gemiddeld en waarde per punt € 512,-).