9.3.3.6.1 Grensoverschrijdende Organschaft mogelijk?

In Duitsland is het niet mogelijk om een Organschaft te vormen indien de Organträger of Organgesellschaft niet feitelijk in Duitsland is gevestigd en geen vaste inrichting in Duitsland heeft. Met andere woorden, er kan geen grensoverschrijdende Organschaft worden aangegaan, waarbij resultaten over de grens kunnen worden verrekend.1

Op grond van Europese rechtspraak zag de Duitse wetgever zich wel genoodzaakt om de hierboven besproken vestigingsplaatsvereisten te versoepelen, zodat ook buitenlandse lichamen met een vaste inrichting in Duitsland een Organschaft zouden kunnen vormen. Echter onder andere het verplicht afsluiten van een Gewinnabführungsvertrag zorgt bij grensoverschrijding voor de nodige hoofdbrekens en mogelijke strijd met EU-recht, omdat het niet duidelijk is of een binnenlands lichaam überhaupt een dergelijke overeenkomst kan afsluiten met een buitenlandse Organträger of Organgesellschaft.2 Verder is mogelijk een aantal andere voorwaarden en uitwerkingen van de Organschaft in strijd met EU-recht.3 Hieronder ga ik in op enkele aspecten.

In het Marks & Spencer II arrest besliste het Europese Hof van Justitie dat een verlies dat definitief niet verrekenbaar is bij de buitenlandse dochtervennootschap, bij de moedervennootschap in aanmerking moet kunnen worden genomen. Zoals uit hoofdstuk 8.3.4.3 is gebleken heeft Duitsland geen liquidatieverliesregeling of een andere regeling waarbij rekening wordt gehouden met de uitkomst van Marks & Spencer II. De Duitse wetgever heeft tot op heden naar aanleiding van het Marks & Spencer II arrest geen actie ondernomen en in 2011 aangegeven dat niet uit het arrest duidelijk naar voren komt wanneer een verlies als “definitief’’ verlies heeft te gelden.4 Ook is het de vraag of bij het in aanmerking nemen van finale verliezen een Gewinnabführungsvertrag als vereiste heeft te gelden.5 In de literatuur wordt de afwachtende houding van de wetgever deels onderkend6, maar is er ook kritiek op het ontbreken van een regeling die voorziet in de verrekening van definitieve verliezen.7

In het X Holding arrest8 besliste het Europese Hof van Justitie dat het weren van in het buitenland gevestigde dochtermaatschappijen uit een fiscale eenheid geen verboden belemmering is. Op dat punt lijkt de Duitse regeling dus EU-proof.9

De Duitse regeling lijkt EU-proof te zijn als het gaat om de mogelijkheid een fiscale eenheid te vormen tussen een feitelijk in Nederland gevestigde moedermaatschappij en een eveneens feitelijk in Nederland gevestigde kleindochtermaatschappij, terwijl de aandelen in de kleindochtermaatschappij worden gehouden door een feitelijk in een andere lidstaat van de EU/EER gevestigde tussenhoudster. Zoals uit hoofdstuk 9.3.3.2 is gebleken is ook een Organschaft mogelijk als de Organträger een middellijk belang houdt in de Organgesellschaft. Als voorwaarde geldt wel dat zowel de moedermaatschappij in de dochtermaatschappij als de dochtermaatschappij in de kleindochtermaatschappij de meerderheid van de stemrechten heeft. De dochtermaatschappij (tussenhoudster) zelf wordt dan overigens niet in de Organschaft opgenomen en hoeft ook niet in Duitsland gevestigd te zijn.

In Duitsland lijkt het in de uitwerking echter niet mogelijk dat twee zustermaatschappijen met een buitenlandse moedermaatschappij (zonder vaste inrichting in Duitsland) een Organschaft aangaan. Of dit in strijd is met de uitkomst van SCA Group Holding arrest wordt in Duitsland bediscussieerd. Prinz10 is van mening dat het Organschaft concept en de voorwaarde voor het afsluiten van een Gewinnabführungsvertrag weliswaar de samentelling van resultaten van Papillon-achtige fiscale eenheden verhindert, maar dat er geen Europeesrechtelijke inbreuk is omdat zowel bij binnenlandse als buitenlandse moedermaatschappijen toerekening aan binnenlands ondernemingsvermogen is vereist. Ook Blümich11 en Hahn12 zien geen Europeesrechtelijke inbreuk. Brocke & Müller geven aan dat het technisch mogelijk is een Organschaft te vormen omdat de Gewinnabführungsvertrag met het buitenlandse lichaam zelf (en niet met de vaste inrichting) wordt afgesloten. Zij wijzen er tevens op dat op grond van het arrest het niet geboden is dat Duitsland resultaat overdracht naar het buitenland hoeft toe te staan.13 Breuninger14 en Kessler15 zijn echter wel van mening dat de voorwaarde dat het belang in de Organgesellschaft aan de onderneming van een Duitse vaste inrichting moet worden toegerekend op gespannen voet staat met het SCA Group Holding arrest. Datzelfde geldt volgens hen voor de voorwaarde dat de feitelijke leiding van de Organgesellschaft in Duitsland moet zijn gevestigd.

Zoals reeds aangegeven, gaat het in het door het Europese Hof van Justitie gewezen arrest Groupe Steria om de vraag of Frankrijk dividenden ontvangen van buitenlandse deelnemingen mag belasten tegen 5%, terwijl dividenden ontvangen van binnenlandse deelnemingen − als gevolg van het Franse fiscale consolidatie regime − in het geheel niet worden belast. Evenals Frankrijk kunnen ook in Duitsland de regels zo uitwerken dat dividenden ontvangen van buitenlandse deelnemingen belast worden tegen 5%, terwijl dividenden ontvangen van binnenlandse deelnemingen − als gevolg van het Duitse Organschaftregime − in het geheel niet worden belast.16 Uit hoofdstuk 9.3.5.1 zal nog blijken dat ten aanzien van de Duitse earningsstrippingmaatregel (Zinsschranke) de Organträger en Organgesellschaft als één onderneming wordt gezien (§15 Nr. 3 KStG). Het fiscale gevolg hiervan is dat toepassing van een aftrekbeperking in binnenlandse situaties voorkomen kan worden door het aangaan van een Organschaft. Ook dit aspect is mogelijk in strijd met de uitkomst van Groupe Steria.17