6.5.4.4 Contractuele specificatie beheersbevoegdheid

In de vorige paragrafen is besproken dat het wettelijke beheerbegrip van art. 3:267 BW onderhoudswerkzaamheden en bepaalde renovatiewerkzaamheden omvat. De beheersbevoegdheid wordt echter in de praktijk meestal in de algemene voorwaarden uitgewerkt.1 Zo’n lijst dient ter invulling en verduidelijking,2 teneinde geen misverstand te krijgen over wat partijen onder beheer verstaan.3 Dit voorkomt wellicht een gang naar de rechter als hypotheekgever en hypotheekhouder het op enig moment met elkaar oneens worden over een handeling die de hypotheekhouder als beheerder wil verrichten. Een interessante vraag is evenwel of partijen handelingen die buiten de normale exploitatie van vastgoed vallen, zoals de hierboven besproken herontwikkeling of sloop van het vastgoed, op deze manier onder de beheersbevoegdheid van art. 3:267 lid 1 BW kunnen brengen.

In de interne rechtsverhouding tussen de hypotheekhouder en de hypotheekgever staat de contractsvrijheid voorop. Niet valt in te zien waarom een contractuele bepaling waarbij een hypotheekhouder ‘buitenwettelijke beheerbevoegdheden’ bedingt tussen partijen onderling ongeldig zou zijn. Een dergelijk beding zou bovendien kunnen worden versterkt met een volmacht of lastgeving door de hypotheekgever, zodat de hypotheekhouder indien gewenst in naam en voor rekening van de hypotheekgever kan optreden. De grondslag voor zijn handelen is in deze gevallen echter de overeenkomst, het valt niet onder zijn wettelijke beheersbevoegdheid van art. 3:267 BW.

Zonder volmacht of lastgeving kan de hypotheekhouder een contractuele uitbreiding van de wettelijke beheersbevoegdheid daarom niet tegen derden inroepen. Dit zit hoofdzakelijk in het gesloten karakter van goederenrechtelijke rechten. Partijen zijn daarbinnen niet vrij om een andere inhoud aan een recht te geven dan het volgens de betreffende wetsbepalingen heeft.4 Struycken verwijst in zijn dissertatie in dit verband naar de volgende overweging van de wetgever bij art. 3:201 BW omtrent vruchtgebruik. Deze overweging van de wetgever is een reactie op de destijds bestaande praktijk waarin de bevoegdheden van een vruchtgebruiker pleegde te worden verruimd.5 De wetgever zet zijn vraagtekens bij de geldigheid van die akten en merkt op:6

Als deze redenering op vergelijkbare wijze wordt toegepast op de beheersbevoegdheid als onderdeel van het goederenrechtelijke hypotheekrecht, dan leidt dat tot de conclusie dat het partijen niet vrijstaat om méér bevoegdheden dan die die krachtens de definitie van beheer daarin besloten liggen aan de hypotheekhouder toe te kennen. Het wettelijke beheerbegrip kan dus niet contractueel worden opgerekt.7 Een overeengekomen sloop- of herontwikkelingsbevoegdheid, die meestal niet als beheershandeling kan worden aangemerkt, geldt daarom alleen tussen de hypotheekhouder en hypotheekgever onderling.

Een situatie waarin de gevolgen hiervan voor de hypotheekhouder voelbaar worden, is in het faillissement van de hypotheekgever.8 Naar zowel Engels als Nederlandse recht geldt in faillissement de regel dat een hypotheekhouder zijn recht kan uitoefenen alsof er geen faillissement is.9 Het Engelse recht maakt daarbij echter géén onderscheid tussen bevoegdheden die de hypotheekhouder op grond van de wet heeft, of die daarbovenop in de hypotheekovereenkomst zijn bedongen. Beide kunnen op eenzelfde wijze in faillissement tegen een curator worden ingeroepen.

Dit ligt naar Nederlands recht genuanceerder. Slechts voor een krachtens de wet bedongen beheersbevoegdheid, die deel uitmaakt van het hypotheekrecht, mag worden aangenomen dat die bevoegdheid in faillissement blijft bestaan.10 Een contractuele uitbreiding van de beheersbevoegdheid, zoals een sloop- of herontwikkelingsbevoegdheid, valt daarentegen buiten dat hypotheekrecht en kan niet met een beroep op art. 57 Fw tegen de curator worden ingeroepen.

Het gaat daarom bij een contractuele sloop- of herontwikkelingsbevoegdheid om de vraag of de curator is gehouden aan door de failliet vóór het faillissement aangegane overeenkomsten.11 Deze vraag is de laatste jaren enkele keren onder de aandacht van de Hoge Raad gebracht.12 In de meest recente uitspraak in de zaak Credit Suisse/Jongepier q.q. geeft de Hoge Raad, ter beantwoording van enkele prejudiciële vragen, een mini-college over de invloed van faillissement op wederkerige overeenkomsten.13

Als uitgangspunt hanteert de Hoge Raad de regel dat een faillissement geen invloed heeft op bestaande wederkerige overeenkomsten.14 De verbintenissen die uit die overeenkomsten ontstaan, ondergaan in principe ook geen wijziging door de faillietverklaring. Dat betekent dat een vóór faillissement overeengekomen sloop- of herontwikkelingsbevoegdheid tijdens faillissement van de hypotheekgever in beginsel gewoon blijft bestaan. Dat betekent echter niet dat de curator ook gehouden is die overeenkomsten na te komen, oftewel dat hij het slopen of de herontwikkeling van het verhypothekeerde vastgoed door de hypotheekhouder zal moeten toestaan. Het fixatiebeginsel is hier volgens de Hoge Raad leidend: de situatie zoals de curator die op de dag van faillietverklaring aantreft, bepaalt welke bewegingsruimte de curator ten aanzien van de schuldeiser (i.c. de hypotheekhouder met zijn sloop- of herontwikkelingsbevoegdheid) heeft.15 De Hoge Raad overweegt:16

De Hoge Raad werkt in het Credit Suisse-arrest vervolgens verschillende situaties uit. Er is volgens de Hoge Raad één situatie die leidt tot een contractuele aanspraak van de schuldenaar die door de curator moet worden nagekomen, en dat is de duurverplichting die een schuldenaar voor faillissement was aangegaan en die ten tijde van de faillietverklaring al werd nagekomen. Als voorbeeld noemt de Hoge Raad het verschaffen van huurgenot of het gebruik laten maken van een licentie. Ten aanzien van die verbintenissen mag de curator niet (‘actief’) wanpresteren. Dus als een verhuurde zaak tijdens de faillietverklaring al aan de huurder ter beschikking stond, dan moet de curator die verbintenis ook in faillissement nakomen. De rechtspositie van deze schuldeisers (huurders of licentienemers) wordt door die nakoming namelijk niet uitgebreid, zodat dit geen strijd met het fixatiebeginsel oplevert. De Hoge Raad bevestigt hiermee wat hij eerder in het Berzona-arrest oordeelde.

Dit wordt anders, zo volgt uit de overige voorbeelden die de Hoge Raad geeft, als het gaat om een periodieke verplichting van de failliet waartegenover geen tegenprestatie van de schuldeiser (meer) staat.17 Bijvoorbeeld wanneer een abonnement al vooruit was betaald. In dat geval kan de schuldeiser slechts zijn vordering tot nakoming ter verificatie bij de curator indienen.18 Hetzelfde geldt voor verplichtingen van de failliet die een tegenprestatie vormen voor prestaties die de schuldeiser tijdens faillissement heeft verricht én waartoe hij ook verplicht was.19 Ook de vordering uit hoofde van die tegenprestatie kan ex art. 26 Fw worden ingediend ter verificatie.

Als laatste categorie noemt de Hoge Raad een verplichting van de failliet die in faillissement ontstaat, die een tegenprestatie vormt voor een prestatie die de schuldeiser weliswaar bevoegd was te verrichten, maar waartoe hij niet verplicht was.20 In dat geval komt de vordering van de schuldeiser niet eens voor verificatie in aanmerking. Het accepteren van deze vordering door de curator zou namelijk wél in strijd komen met het fixatiebeginsel.

De genoemde voorbeelden van de Hoge Raad zien alle op duurovereenkomsten. Ook het slopen of de herontwikkeling van vastgoed kan op zichzelf als een duurverplichting worden beschouwd. Het is voor de boedel bovendien een passieve verplichting: de curator hoeft slechts te dulden dat de hypotheekhouder het vastgoed onder handen neemt. De regels uit Credit Suisse en Berzona lijken dan ook mee te brengen dat wanneer de hypotheekhouder al vóór faillissement begonnen was met de sloop of herontwikkeling, de curator niet ‘actief’ mag wanpresteren, zodat hij de werkzaamheden van de hypotheekhouder in principe niet kan tegenhouden.21

Onzeker is hoe ver die bevoegdheid van de hypotheekhouder dan zou gaan. Als het om één pand gaat dat op het moment van faillietverklaring door de hypotheekhouder is of wordt gesloopt of verbouwd, dan ligt voor de hand om aan te nemen dat de hypotheekhouder die werkzaamheden op grond van de regels uit voornoemde arresten mag afronden. Maar het wordt mijns inziens anders als de te slopen objecten bestaan uit bijvoorbeeld een aantal woningen, waarvan er op het moment van de faillietverklaring slechts één is gesloopt. Het gaat (te) ver om aan te nemen dat de curator ook in dat geval moet (blijven) dulden dat de overige woningen, op grond van de kredietovereenkomst, worden afgebroken. In die gevallen is verdedigbaar dat de sloopbevoegdheid valt onder de tweede categorie van voorbeelden die de Hoge Raad noemt: de (periodieke) verplichting waartegenover geen concrete tegenprestatie van de hypotheekhouder (meer) staat.22 De hypotheekhouder heeft in dat geval voor de sloop van de overige objecten slechts een verifieerbare vordering en hij moet zijn (sloop)werkzaamheden staken. Ofwel het is te scharen onder de vierde categorie: de sloop van de woningen is een handeling waartoe de hypotheekhouder bevoegd is, en niet verplicht. In dat geval hoeft de curator het handelen van de hypotheekhouder niet toe te staan en evenmin is de vordering van de hypotheekhouder die daaruit ontstaat verifieerbaar.23 Dit laatste doet zich ook voor als de hypotheekhouder zijn sloopwerkzaamheden pas tijdens faillissement begint.

Of de regel uit het Berzona-arrest, met de uitleg die de Hoge Raad in het Credit Suisse-arrest heeft gegeven, inderdaad zo ver strekt dat de curator contractuele aanspraken als een sloop- of herontwikkelingsbevoegdheid die al op de datum van faillissement worden uitgeoefend tegen zich moet laten gelden (en dientengevolge ook een eventueel hogere hypothecaire vordering moet accepteren), zal verdere rechtspraak moeten uitwijzen. Gelet op de negatieve consequenties voor de boedel, is aannemelijk dat die bevoegdheden alsnog in strijd met het fixatiebeginsel worden geacht.24 De lijn die de Hoge Raad heeft ingezet is echter relatief nieuw en nog niet volledig uitgekristalliseerd. Zijn antwoorden op de prejudiciële vragen in het Credit Suisse-arrest geven weliswaar iets meer richting, maar geen uitsluitsel. De werking van een lijst met extra ‘beheersbevoegdheden’ voor de hypotheekhouder is dus afhankelijk van de verdere koers die de Hoge Raad op dit punt gaat varen.