8.3.1 Bestaande rechtspraak over voorlopige bewijsverrichtingen biedt weinig ruimte om de mogelijkheden tot bewijsgaring te beperken

Wanneer de mogelijkheden om bewijs anders dan door verstrekking van bescheiden te realiseren beperkt zijn (subsidiariteit), is het lastig om de toelating tot bewijslevering te beperken. Vaste rechtspraak is immers dat voorlopige bewijsverrichtingen geweigerd mogen worden, indien de rechter op grond van in zijn beslissing te vermelden feiten en omstandigheden van oordeel is dat het verzoek in strijd is met een goede procesorde, dat van de bevoegdheid toepassing van dit middel te verlangen, misbruik wordt gemaakt - bijvoorbeeld omdat verzoeker wegens onevenredigheid van de over en weer betrokken belangen in redelijkheid niet tot het uitoefenen van die bevoegdheid kan worden toegelaten - of dat het verzoek moet afstuiten op een ander door de rechter zwaarwichtig geoordeeld bezwaar.1

Bij de arresten over voorlopig deskundigenbericht stelt de Hoge Raad de verplichting die verzoeken toe te wijzen met zoveel woorden voorop. Bij de verzoeken tot houden van een voorlopig getuigenverhoor is dat niet zo, maar mag het bestaan van die verplichting voorondersteld worden:2 op het voorlopig getuigenverhoor zijn van overeenkomstige toepassing de bepalingen over het getuigenverhoor, waaronder art. 166 lid 1 Rv dat bepaalt dat de rechter een getuigenverhoor bepaalt zo dikwijls dit door partijen wordt verzocht en de te bewijzen feiten zijn betwist en tot de beslissing van de zaak kunnen leiden.

De ruimhartige toelating tot voorlopige bewijsverrichtingen houdt er verband mee dat voorlopige bewijsverrichtingen er mede toe kunnen dienen dat een partij zekerheid krijgt omtrent voor de beslissing relevante feiten en omstandigheden en aldus beter kan beoordelen of het raadzaam is om een procedure te beginnen en, als daartoe wordt overgegaan, beter te kunnen aangeven op grond waarvan een vordering wordt ingesteld,3 zodat niet nodig is dat wordt omschreven welke vorderingen worden beoogd of voorzien. Het volstaat dat het verzoek voldoende concreet en ter zake dienend is en feiten bevat die zich lenen voor onderzoek door een deskundige of verhoor van een getuige. Die insteek maakt gebruikmaking van voorlopige bewijsmiddelen natuurlijk eenvoudig mogelijk.

De uitspraken van de Hoge Raad over toelatingen tot voorlopige bewijsmiddelen kunnen geen compleet beeld geven over de (on)mogelijkheden om tot voorlopige bewijsverrichtingen toegelaten te worden of dat te verhinderen. Een rechtsmiddel kan immers slechts aangewend worden tegen een afwijzende beschikking, zodat de arresten van de Hoge Raad slechts betrekking hebben op de vraag, of zo'n in cassatie aangevochten afwijzing de toets der kritiek kan doorstaan. Uit die uitspraken blijkt dat de ter toetsing voorgelegde afwijzingen óf de vraag betreffen of gegevens vertrouwelijk moeten blijven4 of de vraag of het vragen van een voorlopige bewijsverrichting een inbreuk vormt op een efficiënt verloop van de geschilbeslechting. De telkens vergeefs aan de Hoge Raad voorgelegde afwijzingen betreffen immers verzoeken tot:

De door de Hoge Raad gegeven opening om een verzoek tot houden van voorlopige bewijsverrichtingen af te wijzen, omdat daarvan misbruik wordt gemaakt, bijvoorbeeld omdat verzoeker wegens onevenredigheid van de over en weer betrokken belangen in redelijkheid niet tot het uitoefenen van die bevoegdheid kan worden toegelaten, laat maar weinig ruimte voor afwijzing: wanneer het verzoek op efficiënte wijze is gericht op bewijsgaring én de regie van de rechter in een eventuele bodemprocedure niet nodeloos doorkruist, ligt afwijzing van het verzoek niet in de rede. Dat is ook begrijpelijk, omdat de Hoge Raad de lat voor afwijzing hoog heeft gelegd: een verzoek kan niet worden afgewezen louter omdat het belang van de verzoeker minder zwaar weegt dan het belang van de wederpartij: er moet sprake zijn van onevenredigheid van belangen.10 Tot dat oordeel zal niet makkelijk te komen zijn, aangezien doorgaans niet op voorhand vaststaat dat bewijslevering niets zal opleveren dat voor de vordering of het verweer relevant kan zijn.

De arresten van de Hoge Raad voorzien ook in de mogelijkheid om verzoeken af te wijzen op grond van een gewichtige reden, wegens strijd met de goede procesorde én wegens het ontbreken van belang. Deze begrippen zijn zo vaag, dat zij weinig richting geven aan de gedachtevorming. Bovendien ligt ook hier niet voor de hand, dat deze begrippen in de praktijk van betekenisvolle invloed kunnen zijn bij het bepalen van de grenzen aan toelating tot bewijslevering. Wanneer als doel van voorlopige bewijsverrichtingen het belang van feitengaring ten behoeve van oordeelsvorming wordt vooropgesteld, zal het niet makkelijk zijn om dat te ondermijnen. De gegeven voorbeelden van afwijzing op deze gronden bevestigen dat ook: A-G Huydecoper11 noemt in zijn conclusie bij het arrest Wustenhoff/ Gebuis als mogelijk voorbeeld van een afwijzing op grond van een gewichtige reden dat een deskundigenonderzoek wordt gevraagd naar de persoon van één van de partijen of diens naasten. Lindijer komt in zijn proefschrift over de goede procesorde niet verder dan de constatering dat men belangen die niet procesrechtelijk van aard zijn, zou kunnen afwegen bij de bepaling van hetgeen een goede procesorde meebrengt.12

De ruimte voor het afwijzen van verzoeken is dan ook gering en volgens de rechterlijke macht te gering. In reactie op het interimrapport fundamentele herbezinning heeft de raad voor de rechtspraak dan ook bepleit, dat de mogelijkheden om een voorlopig getuigenverhoor te gelasten zouden worden beperkt.13 Het komt volgens de raad regelmatig voor dat partijen tijdens een voorlopig getuigenverhoor grote aantallen getuigen laten oproepen zonder dat duidelijk is welk geschil ten grondslag ligt aan het voorlopig getuigenverhoor, waardoor het voor de rechter moeilijk is om leiding te kunnen geven aan het voorlopig getuigenverhoor, hij onvoldoende aanknopingspunten heeft voor de bevraging van getuigen en om, voor zover daar bij partijen behoefte aan bestaat, op een preprocessuele schikking tussen partijen te kunnen aansturen. De commissie verbetervoorstellen gaat nog een stap verder en stelde onder meer voor om voorlopig getuigenverhoor weer, zoals in het verleden, te beperken tot de situatie dat niet kan worden gewacht op een eventuele bewijsopdracht in de procedure.14