2.12 Wet Continuïteit Ondernemingen I en II

De al meer dan een eeuw oude Faillissementswet is volgens velen toe aan een grondige aanpassing aan de eisen die de tegenwoordige tijd stelt. Verschillende pogingen daartoe zijn mislukt,1 maar in 2012 is dan toch door de Minister van Justitie en Veiligheid een programma voor herijking van het faillissementsrecht gestart en dit wetgevingsproces is thans gaande.2 Het betreft hier een modernisering van de bestaande wet, die echter in de basis wel blijft bestaan. De nadruk ligt onder meer op het bestrijden van faillissementsfraude en op het bevorderen van het reorganiserend vermogen van ondernemingen. De wetten, die in drie tranches moeten worden ingevoerd, hebben de naam Wet Continuïteit Ondernemingen (WCO). Een deel van de nieuwe plannen, WCO I, betreft de invoering van wat in de praktijk pre-pack wordt genoemd: een voorafgaand aan de faillietverklaring met betrokkenheid van de beoogd curator voorbereide en na de faillietverklaring geëffectueerde doorstart. In de Nederlandse insolventiepraktijk had dit verschijnsel al een plaats gekregen omdat een aantal rechtbanken bereid was desgevraagd, en onder bepaalde voorwaarden, op voorhand een "stille" bewindvoerder aan te wijzen, die met een in zwaar weer verkerende ondernemer over de schouder meekijkt bij diens pogingen een doorstart voor te bereiden. Daarbij werd nadrukkelijk gezocht naar mogelijkheden een doorstart naadloos te laten aansluiten op een faillietverklaring, waarbij de stille bewindvoerder transformeert in de formele curator hetgeen – volgens de voorstanders – zou leiden tot minder reputatieschade aan (het merk van) de onderneming, daardoor een hogere opbrengst voor de gezamenlijke schuldeisers, alsook een verhoogde kans op een succesvolle doorstart, inclusief behoud van werkgelegenheid. Het genoemde wetsvoorstel zal in ieder geval tegemoetkomen aan het bezwaar dat een wettelijke basis aan de pre-pack ontbreekt, maar of daarmee ook andere bezwaren van tafel zijn, waaronder de meest 'dreigende' (te weten of niet toch de regels van overgang van onderneming van toepassing op de werknemers bij zo'n voorbereide doorstart) viel te bezien. Niet onvermeld mag blijven dat aan de pre-pack ook goede bedoelingen zijn verbonden: voorstanders betogen, niet zonder reden, dat de kans op een succesvolle doorstart juist ook ten goede komt aan werknemers, omdat hierdoor de kans wordt vergroot op behoud van (zoveel mogelijk) werkgelegenheid.

Ook is de vraag of eerder genoemd voorstel van de Europese Commissie uit november 2016, voor een nieuwe richtlijn die zich juist specifiek richt op reorganisatie en herstructurering van ondernemingen in een vroegtijdig stadium zonder dat het tot een faillissement komt, niet aan de beoogde nationale wetgeving in de weg komt te staan. De afstemming tussen Europese en nationale initiatieven voor wet- en regelgeving lijkt soms niet optimaal te zijn.