2.5.2 De remedie als instrument ter verwezenlijking van de belofte van de norm

Vanuit deze relativiteitsgedachte is de remedie een instrument van de gerechtigde om zijn aanspraken op één of meer anderen te verwezenlijken. Iedere norm wordt in het leven geroepen met een bepaald doel. Dat doel kan algemeen of veelzijdig zijn, maar een doel is er altijd. Dat doel kan het makkelijkst concreet worden gemaakt door de vraag te stellen welk scenario de norm partijen voorhoudt. Net zo goed als contractspartijen elkaar bepaalde prestaties en risicoverdelingen beloven, doet de delictuele norm partijen ook een belofte. Voor de gerechtigde betekent dat, dat hij bepaald gedrag van de verplichte mag verwachten en er op mag rekenen dat de zorg die die ander voor hem moest dragen zoveel mogelijk wordt verwezenlijkt. Voor de verplichte betekent het, andersom, dat hij er van uit mag gaan dat hij voor bepaalde omstandigheden verantwoordelijk is gemaakt, maar voor andere niet. Voor zover zijn positie niet wordt beheerst door de op hem rustende norm, belooft de norm hem een zekere vrijheid daarvan.

Die belofte van de norm kan een meer directe en een meer indirecte invloed uitoefenen over de selectie en vormgeving van de remedies. De meer directe invloed wordt gevoeld bij de selectie van de meeste remedies. De primaire aanspraak van de gerechtigde is er natuurlijk één op naleving van de norm. Vandaar dat hierna, in hoofdstuk 3, het bevel tot naleving van die norm als eerste en – in ieder geval in theoretisch opzicht – centrale remedie zal worden behandeld. Als die norm onverhoopt toch wordt geschonden rijst de vraag welke andere remedie dan het meest passend is. Door de vraag te stellen welke belangen de norm beloofde te beschermen, wordt snel duidelijk welke remedie in uitgangspunt het meest passend is. De meeste normen beschermen tegen schade en de schending van die normen leidt vanzelfsprekend tot de verplichting de daardoor ontstane schade te vergoeden. Waar normen andere belangen dienen, zoals niet voor vergoeding in aanmerking komende immateriële belangen of het belang bepaalde winsten te kunnen behalen, liggen andere remedies wellicht meer voor de hand. Toewijzing van de schadevergoeding in natura of de winstafdracht geeft de gerechtigde immers veel meer dan waar de oorspronkelijke norm hem aanspraak op gaf.

Die belofte oefent vervolgens ook een duidelijke invloed uit over wat de omvang van de remedie is. Bij de schadevergoeding is dat niets nieuws. Hiervoor besprak ik al het recente Deutsche Bank/X: omdat de norm er alleen op gericht was de klant te informeren over de betrokkenheid van de bank bij het fonds, zou een vergoeding alleen beschikbaar zijn geweest als die informatie verschil had gemaakt.1 In essentie is dit een vraag naar welke belofte de norm partijen deed. In dit geval beloofde de norm een wereld waarin de klant een eigen, goed geïnformeerde keuze had kunnen maken. Als die keuze voor hem had geleid tot een beter resultaat, dan is de bank voor de nadelige gevolgen aansprakelijk. Als dat niet zo was, is er echter geen reden die de bank bindt daar verantwoordelijkheid voor te dragen.2 Aan de hand van deze simpele vraag kan een groot deel van de remedierechtelijke kwesties op voorspelbare wijze worden opgelost. Bij het bevel, bijvoorbeeld, wordt eenvoudig duidelijk dat het de verplichte nooit tot meer mag verplichten dan de materieelrechtelijke norm deed: het bevel is een nakomingsactie en de dreiging van schending geeft onvoldoende reden om de verplichte ineens zwaardere verplichtingen op te leggen.3

Een meer indirecte invloed van de norm is te zien in gevallen waar bij selectie of vormgeving van de remedie een beroep wordt gedaan op open normen of discretionaire bevoegdheden. In hoofdstuk 4 zal ik uitwerken dat de schadevergoeding in natura naar Nederlands recht een discretionaire remedie is, die alleen wordt toegewezen als de rechter dat passend acht. Anders dan bij de keuze tussen schadevergoeding in geld en winstafdracht kan de norm hier geen directe invloed over uitoefenen. Wel kan de norm dienstdoen als richtingwijzer. Er zijn nu eenmaal gevallen waarin de schadevergoeding in natura de gerechtigde dichter bij de belofte van de norm brengt dan de schadevergoeding in geld, zoals bijvoorbeeld bij het verlies van een unieke zaak.4

Die indirecte invloed van de norm is daarnaast goed te zien waar de rechter gebruik maakt van meer open normen, zoals de redelijke toerekening, of waar op grond van de billijkheid de werking van de rechtsregels wordt aangepast via bewijsvermoedens.5 Deze normen doen dienst om een genuanceerd resultaat te bereiken dat zo ‘rechtvaardig’ mogelijk is. Een belangrijk inzicht van het centraal stellen van de tussen partijen geldende norm en de daaraan ten grondslag liggende redenen, is dat duidelijk wordt dat de uitoefening van deze bevoegdheden vaak strookt met de strekking van de onderliggende norm en dat nadrukkelijkere benoeming daarvan de rechtszekerheid in zowel formele als materiële zin ten goede zou komen. Deze gedachte werk ik in de verschillende hoofdstukken nader uit, maar een korte toelichting is hier wellicht al op haar plaats.

Neem bijvoorbeeld een veiligheidsnorm die beoogt te beschermen tegen een zeldzame longziekte. Als de gedaagde werkgever de norm schendt en de eisende werknemer de longziekte oploopt, dan kan de werknemer bij resterende causaliteitsonzekerheid een beroep doen op de omkeringsregel.6 Vanuit een normcentrische benadering van het remedierecht is dat niet zomaar een billijkheidsoordeel, maar een direct gevolg van het soort norm waar we mee te maken hebben en het beschermingsniveau dat daarvanuit gaat. Het hoge niveau van zorg dat bij deze norm hoort – de gezondheid van de werknemer staat hier immers tegenover zuiver financiële lasten van de gedaagde – maakt toepassing van het bewijsvermoeden dat de omkeringsregel gepast is. Die regel kan juist in deze gevallen worden toegepast, omdat ze een betere weerslag geeft van de verantwoordelijkheidsverdeling die uit de materieelrechtelijke norm spreekt dan de conventionele bewijsregels zouden doen.

In het kader van de redelijke toerekening vervult de norm een vergelijkbare rol. De dogmatische positie is dat een reeks aan factoren moet worden gewogen om te beoordelen of toerekening van schade aan de dader in een concreet geval redelijk is.7 Kritiek daarop is dat de rechter niet steeds iedere ‘factor’ of omstandigheid expliciet maakt en dat vooraf niet duidelijk is waarom.8 In hoofdstuk 5 zal ik betogen dat vanuit de tussen partijen geldende norm vaak heel duidelijk is welke factoren in een concreet geval geselecteerd moeten worden. Beschermt de norm tegen voorzienbare schade? Dan ligt nadruk op het voorzienbaarheidscriterium voor de hand. Beschermt de norm tegen letselschade? Juist dan ligt een ruimere toerekening voor de hand. Hoewel de uitkomst van dit soort oordelen nooit helemaal kan worden voorspeld, kan de uitoefening van deze discretionaire bevoegdheid wel op rechtszekere wijze plaatsvinden door duidelijk te maken welke normatieve oordelen moeten worden geveld.9 Dat beoordelingsproces kan structuur gegeven worden aan de hand van de normatieve informatie die de norm bevat.

Dit zijn slechts enkele voorbeelden van hoe de norm doorwerkt in het remedierecht. Deze voorbeelden zijn bedoeld om de werking van deze benadering kort te illustreren. Nadere uitwerking van deze doorwerking volgt in de hoofdstukken 3 tot en met 7 voor de verschillende remedies die het delictuele aansprakelijkheidsrecht rijk is en in hoofdstuk 8 ten aanzien van de verhouding tussen die remedies.