Hof 's-Gravenhage, 31-03-2006, nr. 04/829

Uitspraak: 31 maart 2006

Rolnummer: 04/829

Zaaknummer rechtbank: 500387 CV EXPL 03-27457

HET GERECHTSHOF TE ’S-GRAVENHAGE,

negende civiele kamer, heeft het volgende arrest gewezen in de zaak van

BORNKAMP ZORGVERVOER B.V.,

gevestigd te Rotterdam,

appellante in het principaal appel,

geïntimeerde in het incidenteel appel,

hierna te noemen: Bornkamp,

procureur: mr. E. Grabandt,

tegen

[WERKNEMER],

wonende te [woonplaats],

geïntimeerde in het principaal appel,

appellant in het incidenteel appel

hierna te noemen: [werknemer],

procureur: mr. E. Kars.

Het verloop van het geding

Bij exploot van 1 juni 2004 is Bornkamp in hoger beroep gekomen van het vonnis van 2 maart 2004 door de rechtbank te Rotterdam, sector kanton, locatie Rotterdam, gewezen tussen partijen. Bij memorie van grieven tevens houdende verzoek voorlopige voorziening (art. 351 Rv) (met producties) heeft Bornkamp vier grieven tegen het vonnis aangevoerd. [werknemer] heeft hierna een memorie van antwoord in het incident (met producties) genomen. Nadat partijen de stukken hebben overgelegd en arrest in het incident hebben gevraagd, heeft het hof bij arrest van 15 april 2005 de gevorderde schorsing van de tenuitvoerlegging van voornoemd vonnis afgewezen. Vervolgens heeft [werknemer] een inciden-tele memorie van grieven genomen met daarin één grief, die door Bornkamp bij memorie van antwoord in het incidenteel beroep is bestreden.

Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd.

De beoordeling

In principaal en incidenteel appèl

1. Het hof gaat uit van de feiten zoals die door de rechtbank onder 2 van het bestreden vonnis zijn vastgesteld, nu die als zodanig in hoger beroep niet worden bestreden.

2. Het gaat om het volgende:

- [werknemer] is op 13 juni 1994 in dienst getreden van Bornkamp Ziekenvervoer B.V. als chauffeur-begeleider. Sedert 1 mei 1995 is hij zitambulance medewerker. De dienstbetrekking is aangegaan voor onbepaalde tijd. Op deze arbeidsovereen-komst is de CAO Bornkamp Ziekenvervoer 1 januari 1995 - 31 maart 1996 van toepassing.

- Op 1 april 1996 is er een nieuwe CAO Bornkamp Ziekenvervoer tot stand gekomen die gelding heeft tot en met 31 maart 1997. Daarna is er wederom een nieuwe CAO, geheten Bornkamp Zorgvervoer, tot stand gekomen met gelding tot en met maart 2000. Voormelde CAO's betreffen bedrijfscao's.

- Bij brief van Bornkamp van 11 december 1997 wordt aan [werknemer] het volgende bericht: "Hierbij delen wij u mee dat in het kader van een (juridische) herstructu-re-ring van de Bornkamp Groep uw arbeidsovereen-komst met Ziekenvervoer Bornkamp B.V. per 1 januari 1998 wordt over-genomen door Bornkamp Zorg-vervoer B.V. Dit betekent dat Bornkamp Zorgvervoer B.V. met ingang van 1 ja-nuari 1998 formeel uw nieuwe werkgever wordt. De Ondernemingsraad heeft unaniem een positief advies uitgebracht inzake de herstructurering, inclusief de wisseling van werkgever. Wij wensen te benadruk-ken dat de enkele wisseling van werkgever geen gevolgen heeft voor u als werknemer en uw arbeidsrechtelijke positie: Bornkamp Zorg-vervoer B.V. zal alle rechten en verplichtingen voortvloeiende uit uw huidige arbeidsovereenkomst en de CAO voor zover van toepassing overnemen."

- [werknemer] heeft deze brief niet voor akkoord ondertekend.

- Na 31 maart 2000 valt Bornkamp onder de CAO Taxivervoer. Deze is per

30 au-gustus 2002 algemeen verbindend verklaard. Door Bornkamp zijn zogenaam-de Bedrijfsregelingen opgesteld die deze CAO aanvullen. Gedurende de tijd dat er een Bornkamp CAO gold, sloot de CAO Taxivervoer Bornkamp uit van de werkingssfeerbepaling.

- [werknemer] is gedurende zijn dienstverband niet lid geweest van een vakbond die betrokken was bij de totstandkoming van een van voormelde Cao's.

- Op 2 november 1998 heeft Bornkamp de werkroosters van de medewerkers zitambulance en "vervoer op maat" samengevoegd tot een rooster "Zorgvervoer". Hiermee hebben de Ondernemingsraad en de vakbonden ingestemd. Er is een Commissie Bezwaren Rooster ZA in het leven geroepen ten behoeve van medewerkers zitambulance die bezwaren hebben ten aanzien van het nieuwe rooster. [werknemer] heeft geen bezwaar gemaakt. Het gevolg van de invoering van het nieuwe rooster is dat de medewerkers zitambulance er 25% qua onregel-matig-heidstoeslag op achteruit gingen en ook op zondag diensten moesten gaan draaien net als de medewerkers van Vervoer op Maat.

- Daarnaast heeft Bornkamp per 1 januari 2001 besloten dat haar werknemers een 38-urige in plaats van een 36-urige werkweek kregen. Dit is met ingang van 1 juli 2001 opgetrokken naar 40 uur per week zonder dat het loon werd aangepast. Deze aanpassingen zijn vermeld in de Bedrijfsregelingen en hebben de instemming van de Ondernemingsraad.

- [werknemer] vordert nakoming van de arbeidsovereenkomst. Op grond daarvan vordert hij de onregelmatigheidstoeslag vanaf 16 oktober 1998 alsmede loon zijnde tweemaal een uurloon vanaf 1 januari 2001 en viermaal een uurloon per week vanaf 1 juli 2001, totaal € 19.746,70 bruto. Dit betreft de periode

1 ja-nuari 1998 tot en met 31 december 2002. Voor de periode 1 januari 2003 tot en met 30 september 2003 vordert hij aan loon € 2.490,00 bruto. [werknemer] vordert tevens de wettelijke verhoging, de wettelijke rente over al het voor-gaan-de en een bedrag van € 2.223,70 aan buitengerechtelijke incassokosten.

- De rechtbank heeft Bornkamp veroordeeld tot betaling van de ingevolge de bedrijfscao verschuldigde bedragen vanaf 16 oktober 1998 tot en met 30 au-gustus 2002 betreffende de onregelmatigheidstoeslag en de achteruitgang van het salaris betreffende de toename van de werkweek van 36 naar 40 uur, betaling van de wettelijke verhoging, de wettelijke rente en € 1000,-- aan buitengerechtelijke incassokosten.

In principaal appèl voorts

3.1. Met grief I komt Bornkamp op tegen overweging 5.4. van het bestreden vonnis inhoudende dat de samenvoeging van de dienstroosters in 1998 met instemming van de Ondernemingsraad en de vakbonden neerkwam op een eenzijdige wijziging van de arbeidsvoorwaarden door Bornkamp, nu gesteld noch gebleken is dat een wijziging van deze roosters is opgenomen in een Cao die ten aanzien van Bornkamp geldt en waaraan [werknemer] op grond van zijn arbeids-overeen-komst zou zijn gehouden.

3.2. In de toelichting op deze grief voert Bornkamp het volgende aan. Wijziging van de dienstroosters was wel degelijk geregeld in de elkaar opvolgende cao's 1995-1996, 1996-1997 en 1997-2000. In de Cao Bornkamp Zorgvervoer 1997-2000 is de wijziging van de dienstroos-ters geregeld in artikel 11 lid 2, waarin wordt bepaald dat "Het dienstrooster wordt opgesteld in overleg met een gekozen overleggroep binnen de bepalingen van de WOR".

Voorwaarde voor het doorvoeren van wijzigingen in het dienstrooster was derhalve slechts overleg met een gekozen overleggroep binnen de bepalingen van de WOR. Zowel de door Bornkamp in 1998 voorgenomen samenvoeging van de dienstroosters van de medewerkers zitambulance en "vervoer op maat" als de wijzigingen van de werkweek zijn niet alleen voor overleg voorgelegd aan de vakbonden en de (roostercommissie van de) Ondernemingsraad, maar hebben zelfs steeds de instemming gekregen van bonden en de Ondernemingsraad in het belang van de continuïteit van Bornkamp. Bornkamp verwijst naar de roosterwijziging inhoudende de samenvoeging van de dienstroosters per 2 november 1998, naar de verlenging van de arbeidsduur van 36 naar 38 uur per 1 januari 2001 en naar de verlengingsduur van 38 naar 40 uur per 1 juli 2001. Bornkamp concludeert dat bij geen van de drie roosterwijzigingen sprake is geweest van een eenzijdige wijziging door haar van de arbeidsvoor-waarden, maar steeds van een wijziging van de dienstroosters conform de arbeidsvoorwaarden, in het bijzonder de terzake geldende regeling in de op de arbeidsovereenkomst van toepassing verklaarde Cao.

3.3. Het hof overweegt als volgt.

Het hof verstaat onder roosterwijzigingen het wijzigen van dienstroosters in de zin van wie op welke dagen en uren dienst heeft, maar zonder dat dit van invloed is op de bestaande hoogte van de onregel-matig-heidstoeslagen en de geldende lengte van de werk-week. Verlaging van de beloning van de werknemer in de vorm van een halvering van de toeslag voor het werken op de zaterdagen en het verhogen van het aantal arbeidsuren per week van 36 uur naar 38 uur en vervolgens van 38 uur naar 40 uur kunnen dan ook niet eenvoudigweg worden geregeld door middel van rooster-wijzigingen, ook al bestond hiervoor instem-ming van de bonden en de Ondernemingsraad. De werknemer die niet heeft inge-stemd met deze wijziging in de arbeidsvoorwaarden, is daaraan niet gebonden. De grief faalt.

4.1. Grief II luidt:

" 1. Ten onrechte heeft de kantonrechter, na in rechtsoverweging 2.6 te hebben vastgesteld dat Bornkamp na 31 maart 2000 onder de CAO Taxivervoer viel, overwogen: "Deze is per 30 augustus 2002 algemeen verbindend verklaard."

2. Ten onrechte heeft de kantonrechter geoordeeld dat de vorderingen van [werknemer] voor toewijzing in aanmerking komen tot en met 30 augustus 2002."

4.2. Ter toelichting op onderdeel 1 brengt Bornkamp naar voren, dat op 30 au-gustus 2002 niet de Cao Taxivervoer zoals die op 31 maart 2000 gold, (de Cao Taxiver-voer 2000/2001) algemeen verbindend is verklaard, maar de Cao Taxivervoer 2002/2003, die gold van 1 januari 2002 tot en met 31 december 2003. In de Cao Taxivervoer 2000/2001 werd het rijdend personeel in het zittend ziekenvervoer van Bornkamp nog uitdrukkelijk uitgesloten, in die van 2002/2003 niet meer.

4.3. Met betrekking tot onderdeel 2 van de grief stelt Bornkamp dat de laatste Bornkamp Cao nawerkte tot het moment dat deze zou worden vervangen door een nieuwe Cao die op de arbeidsovereenkomst van toepassing was. Het oordeel van de kantonrechter dat de Cao Taxivervoer 2000/2001 nooit van toepassing werd op [werknemer] is juist. De Bornkamp Cao werd echter wel vervangen door de Cao Taxivervoer 2002/2003, waarin de uitsluiting van het rijdend personeel in het zittend ziekenvervoer was geschrapt. Bornkamp was als lid van één van de contracterende Cao-partijen gehouden deze Cao vanaf 1 ja-nu--a-ri 2002 jegens al haar werknemers en dus ook jegens [werknemer] toe te passen.

In de arbeidsovereenkomst tussen partijen is de Cao voor het zittend zieken-vervoer Bornkamp Ziekenvervoer B.V. van toepassing verklaard, maar partijen hebben daarmee nooit bedoeld de toepasselijkheid van een Cao afhankelijk te maken van de exacte naam. Beslissend was uiteraard of bonden en werkgevers beoogd hadden in de betreffende Cao mede de rechtspositie van het personeel van het zittend ziekenvervoer van Bornkamp te regelen. Deze regelingen zijn tot 1 april 1997 opgenomen geweest in de Cao Bornkamp Ziekenvervoer, na de overgang van de werknemers door Bornkamp Zorgvervoer BV van 1 april 1997 en 31 maart 2000 in de Cao Bornkamp Zorgvervoer en na die datum in de Taxi Cao.

4.4. Het hof overweegt als volgt. Bornkamp heeft gelijk met haar stelling dat niet de Taxi Cao 2000/2001, maar de Taxi Cao 2002/2003 per 30 augustus 2002 alge-meen verbindend is gewor-den. In die zin slaagt onderdeel 1 van grief II.

4.5. Wat het tweede deel van de grief betreft overweegt het hof als volgt.

Pas op het moment van de algemeen verbindendverklaring op 30 augustus 2002 kan deze Cao [werknemer], die niet bij een bij de totstandkoming van de Cao betrokken vakbond was aangesloten, binden indien in het incidenteel appel geoordeeld wordt dat hij onder deze Cao valt. De datum van 1 januari 2002 geldt in dit verband niet voor [werknemer]. Het hof deelt de mening van Bornkamp dat de exacte naam van de Cao zoals die in de arbeidsovereenkomst vermeld staat niet beslissend is voor de vraag of deze Cao al dan niet van toepassing is op [werknemer]. Ook deel 2 van grief II faalt.

In incidenteel appel voorts

4.6. In incidenteel appel heeft [werknemer] één grief naar voren gebracht. Deze luidt: Ten onrechte heeft de kantonrechter in het bestreden vonnis d.d. 2 maart 2004 onder 5.11 overwogen als volgt: "Vanaf 30 augustus 2002 geldt de algemeen verbindend verklaarde Taxi CAO."

4.7. In de daarop volgende toelichting ontkent [werknemer] met klem dat genoemde Cao op hem van toepassing is. De functiebeschrijving "Medewerker Zitambulan-ce" is niet gelijk aan die van "Rolstoelbuschauffeur". De functiebeschrijving van een medewerker zitambulance kent uitdrukkelijk de bepaling dat deze medewer-kers zo nodig EHBO dienen toe te passen op de patiënten. Hierover rept de door Bornkamp overgelegde functiebeschrijving met geen woord. [werknemer] is geen rolstoelbuschauffeur en ziet zichzelf als zodanig niet, maar hij is ook geen medicus en kan daarom geen aanspraak maken op een Cao die is gesloten ten behoeve van ambulancepersoneel. Hij valt tussen wal en schip. Een en ander betekent dat de vanaf 30 augustus 2002 algemeen verbindend verklaarde Taxi Cao geen toepassing heeft op de arbeidsovereenkomst van [werknemer] noch een andere Cao die is gesloten na de laatste bedrijfsCao Bornkamp Ziekenvervoer B.V., die tot 30 augustus 2002 van toepassing was op de arbeidsovereenkomst van [werknemer]. Die bedrijfscao werkt net als gedurende de periode 31 maart 2001 tot en met 30 augustus 2002 onverkort na. Hij houdt dan ook vast aan zijn geïndexeerde uurloon en overige arbeidsomstandigheden zoals die golden tot en met 30 augustus 2002.

4.8. Het hof overweegt als volgt.

Vaststaat, dat de uitsluiting zoals die in de voorgaande Cao Taxivervoer van "het rijdend personeel in het zittend ziekenvervoer van Bornkamp" voorkwam, in de Cao Taxivervoer 2002/2003 is geschrapt, zodat op dat punt geen belemmering bestaat om de Cao van toepassing te laten zijn. Het hof is met de rechtbank van oordeel, dat Bornkamp onder de werkingssfeerbepaling van genoemde Cao valt. De Cao is immers blijkens artikel 1 van toepassing op werkgevers en werkne-mers van elke in Nederland gevestigde onderneming, die vervoer van personen verricht tegen betaling met een personenauto krachtens een vergunning op grond van de Wet personenvervoer 2000, in werking getreden met ingang van

1 januari 2001, en/of die vervoer van personen verricht tegen betaling met een personenauto over de weg of over andere dan voor het openbaar verkeer openstaande wegen. Het vervoer in rolstoelbussen of zitambulances valt hier zonder meer onder te scharen. In dit verband wijst het hof ter vergelijking op de definitie "vervoer-middel" in artikel 2 van de Bornkamp Zorgvervoer Cao 1997/2000 luidende: "Een motorrijtuig, waarvoor een bedrijfsvergunning taxi's is afgegeven ingevolge de wet personenvervoer." Hieruit blijkt dat ook toen gereden werd met voertuigen die gelijk gesteld werden met taxi's.

De stelling van [werknemer], dat Bornkamp geen taxibedrijf exploiteert maar ambulance-diensten, valt niet serieus te nemen. Duidelijk is dat het bij Bornkamp niet gaat om een "gewoon" taxibedrijf, maar om vervoer van personen met motorrijtuigen die gelijk gesteld worden met taxi's. En zoals [werknemer] zelf al aangeeft, werkt hij niet op een (echte) ambulance en geldt voor hem niet de Cao voor Personeel in de Ambulancezorg, die in de Cao Taxivervoer 2002/2003 uitdrukkelijk is uitgesloten.

4.9. Het enkele feit dat zijn functie, zoals [werknemer] stelt, niet is terug te vinden in de Taxi-Cao, baat [werknemer] niet. Nu deze Cao van toepassing is op zijn arbeids-overeen-komst, dient zijn functie te worden ingepast in de beloningsregels van deze Cao zoals de rechtbank heeft overwogen. Het moeten beschikken over een EHBO-diploma en het zo nodig moeten toepassen van EHBO op passagiers acht het hof van onvoldoende onderscheidend vermogen. De grief faalt.

In principaal appel voorts

5.1. Het voorgaande leidt tot bespreking van grief III, inhoudende:

"Ten onrechte heeft de kantonrechter de vorderingen van [werknemer] toegewezen conform dienst berekeningen in de producties 18 en 19."

5.2. Bornkamp stelt in de toelichting dat de loonberekeningen van [werknemer] onjuist zijn. Zij legt als productie 11 een berekening over van de bedragen per jaar waarop [werknemer] recht zou hebben indien zijn vordering gegrond zou worden verklaard.

5.3. Het hof overweegt als volgt. Bornkamp geeft op geen enkele wijze aan waarom en op welke punten de berekeningen van [werknemer] niet juist zijn en licht niet toe waarom haar eigen berekeningen gevolgd zouden moeten worden. De grief slaagt niet.

6.1. Grief IV houdt een klacht in over het niet matigen van de gevorderde wettelijke verhoging. Bornkamp voert bij deze grief aan dat zij in deze zaak altijd heeft getracht als een goed werkgever te handelen. De samenvoeging van de roosters en de wijziging van de arbeidstijden zijn steeds ingegeven geweest door het streven naar continuïteit voor Bornkamp. Deze wijzigingen zijn nooit eenzijdig maar altijd op de in de Cao voorgeschreven wijze en in goede samenspraak met zowel de bonden als de OR gevoerd. Gezien de door Bornkamp betrachte zorgvuldigheid dient een en ander niet te leiden tot toewijzing van de wettelijke verhoging.

6.2. Het hof overweegt hieromtrent als volgt. De argumenten die door Bornkamp naar voren zijn gebracht, zijn in het kader van de behandeling van de overige grieven reeds aan de orde geweest en niet valide geoordeeld. Het hof ziet hierin dan ook geen reden om de gevorderde toewijzing van de wettelijke verhoging af te wijzen. Ook deze grief faalt.

In principaal en incidenteel appel voorts

7. De slotsom is dat zowel het principale als het incidentele beroep niet slagen. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. Bornkamp zal in het principale appel en [werknemer] in het incidentele appel in de proceskosten worden veroor-deeld.

De beslissing

Het hof:

In principaal en incidenteel appel

- bekrachtigt het vonnis van 2 maart 2004 van de rechtbank Rotterdam, sector kanton, locatie Rotterdam, tussen partijen gewezen;

in principaal appel

- veroordeelt Bornkamp in de proceskosten van het hoger beroep aan de zijde van [werknemer] tot op deze uitspraak bepaald op € 894,-- aan salaris van de procureur;

- verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

in incidenteel appel

- veroordeelt [werknemer] in de proceskosten van het hoger beroep aan de zijde van Bornkamp tot op deze uitspraak begroot op € 447,-- aan salaris van de procureur.

Dit arrest is gewezen door mrs. A.A.. Schuering, C.G. Beyer-Lazonder en T.L. Tan en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 31 maart 2006 in aan-wezigheid van de griffier.