Hof Leeuwarden, 29-11-2006, nr. 0600314

Arrest d.d. 29 november 2006

Rolnummer 0600314

HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN

Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:

Unis Onderhoud B.V.,

gevestigd te Grou, gemeente Boarnsterhim,

appellante,

in eerste aanleg: gedaagde,

hierna te noemen: Unis,

procureur: mr E.W. Kingma,

die ook gepleit heeft,

tegen

[geïntimeerde],

wonende te [woonplaats], gemeente [gemeente],

geïntimeerde,

in eerste aanleg: eiser,

hierna te noemen: [geïntimeerde],

procureur: mr P. Stehouwer,

voor wie gepleit heeft mr W.R. Kamminga, advocaat te Groningen.

Het geding in eerste instantie

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het kort geding vonnis uitgesproken op 2 juni 2006 door de voorzieningenrechter van de rechtbank Groningen, sector kanton, locatie Groningen, verder aan te duiden als de kantonrechter.

Het geding in hoger beroep

Bij exploot van 30 juni 2006, hersteld op 3 juli 2006, is door Unis hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 12 juli 2006.

De conclusie van de memorie van grieven luidt:

"dat het Gerechtshof te Leeuwarden bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis van de Rechtbank Groningen, sector Kanton, locatie Groningen van 2 juni 2006, tussen partijen gewezen ex artikel 254 lid 4 Rv, vernietigt en opnieuw rechtdoende, [geïntimeerde] in zijn vorderingen niet-ontvankelijk verklaart dan wel hem deze ontzegt, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties."

Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerde] verweer gevoerd met als conclusie:

"tot verwerping van het beroep met veroordeling van appellante, uitvoer bij voorraad in de kosten van eerste anleg en het appèl."

Vervolgens hebben partijen hun zaak doen bepleiten onder overlegging van pleitnota's door hun advocaten.

Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.

De grieven

Unis heeft vier grieven opgeworpen.

De beoordeling

Ten aanzien van de feiten

1. Tegen de weergave van de vaststaande feiten in de rechtsoverwegingen 1 tot en met 3 van genoemd vonnis is geen grief ontwikkeld, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan. Het hof zal die feiten hierna weergeven, aangevuld met enige feiten die in hoger beroep tevens als vaststaand kunnen worden aangemerkt.

1.1. Unis is een onderneming op het gebied van installatie en reparatie van industriële hardware. Zij is op verschillende Europese markten actief.

1.2. [geïntimeerde] heeft de Franse nationaliteit. Hij is op 11 augustus 2003, aanvankelijk als telemarketeer, in dienst getreden van Unis. Later werd hij werkzaam als verkoper voor de Franse markt.

1.3. Bij overeenkomst van 26 september 2005 is de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd per 1 oktober 2005 omgezet in één voor de duur van zes maanden, eindigend op 1 april 2006, waarbij [geïntimeerde] werd aangesteld als verkoper binnendienst tegen een salaris van euro 1.760,- bruto per maand. De reden van deze contractswijziging was dat [geïntimeerde] feitelijk - op zijn verzoek - zijn werkzaamheden vanuit Tsjechië ging verrichten omdat zijn verloofde, [verloofde van geïntimeerde], in Tsjechië woont. [verloofde van geïntimeerde] is werkzaam voor Mezservis, de (verreweg) belangrijkste klant van Unis in Tsjechië.

1.0. Op 10 maart 2006 zijn partijen - tijdens een verblijf in Nederland van [geïntimeerde] ten huize van directeur [directeur] van Unis - een nieuwe arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd overeengekomen, ingaande 1 april 2006, waarbij de functie van [geïntimeerde] is omschreven als commercieel medewerker, tegen een salaris van euro 2.200,-- per maand. In de overeenkomst is bepaald dat de standplaats bij aanvang Grou is, doch dat deze in voorkomende gevallen na overleg kan worden gewijzigd. Deze overeenkomst bepaalt dat zij wordt beheerst door het Nederlandse recht.

1.5. Op 1 januari 2006 hebben twee werknemers, [werknemer 1] en [werknemer 2], hun dienstverband bij Unis opgezegd en zijn zij een eigen onderneming begonnen: 'JC- Electronics'. [werknemer 1] en [werknemer 2] hadden in hun arbeidsovereenkomst met Unis een relatiebeding.

1.6. Op 20 maart 2006 is bij Unis een pakket van Mezservis binnengekomen dat bestemd was voor JC-Electronics. [geïntimeerde] heeft drie maal naar Unis gebeld met het verzoek dat pakket te retourneren. Unis heeft het pakket open doen maken en geconstateerd dat het ter reparatie aangeboden artikelen bevatte.

Directeur [diercteur] van Unis heeft [geïntimeerde] om opheldering gevraagd en heeft hem, na een telefonisch onderhoud, op die dag op staande voet ontslagen.

1.7. [geïntimeerde] heeft bij e-mail van 24 maart 2006 de nietigheid van het ontslag ingeroepen wegens het ontbreken van een ontslagvergunning van de CWI en heeft aanspraak gemaakt op doorbetaling van loon.

1.0. Unis heeft bij verzoekschrift van 11 mei 2006 de rechtbank Leeuwarden, sector kanton, locatie Sneek, verzocht de overeenkomst, voor zover nog bestaand, te ontbinden. De kantonrechter te Sneek heeft bij beschikking van 12 juni 2006 de arbeidsovereenkomst, voor het geval deze nog bestaat, ontbonden met ingang van 1 juli 2006 tegen toekenning van een vergoeding van euro 9.266,40 bruto.

1.9. [geïntimeerde] heeft na zijn ontslag geen WW-uitkering in Nederland aangevraagd, noch heeft hij in Nederland gesolliciteerd naar een andere betrekking.

1.10. In maart 2006 is de moeder van [geïntimeerde] in Portugal begraven. De kosten van de reis van [geïntimeerde] naar Portugal ad euro 609,43 zijn, met toestemming van [directeur] voornoemd, betaald met een credit card die niet op naam van [geïntimeerde] stond. Unis heeft op de salarisafrekening over maart 2006 dit bedrag in mindering gebracht.

De beoordeling van de grieven

2. [geïntimeerde] heeft als onmiddellijke voorziening bij voorraad aanspraak gemaakt op doorbetaling van zijn loon, welke vordering de kantonrechter heeft toegewezen. De kantonrechter is bij de beoordeling van de vordering uitgegaan van de toepasselijkheid van Nederlands recht. Unis heeft haar eerst ten pleidooie daar tegen ingebrachte bezwaren vervolgens weer ingetrokken. Ook het hof zal uitgaan van de toepasselijkheid van Nederlands recht.

3. De spoedeisendheid van de door [geïntimeerde] gevraagde voorziening is ook in hoger beroep niet betwist en volgt genoegzaam uit de aard van de vordering.

4. De kernvraag die het hof in dit geding dient te beantwoorden is of de kantonrechter terecht van de toepasselijkheid van de artikelen 6 en 9 van het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 (BBA) is uitgegaan. Dit wordt in grief III aan de orde gesteld. Het hof stelt voorop dat deze grief er terecht over klaagt dat de kantonrechter in het geheel niet heeft gerespondeerd op het blijkens de pleitaantekeningen in eerste aanleg uitdrukkelijk gevoerde verweer dat het BBA in dit geschil toepassing mist.

5. Het hof overweegt dat, ook indien op een arbeidsovereenkomst met een internationaal karakter het Nederlandse recht van toepassing is, zulks niet impliceert dat ook het BBA van toepassing is. Het BBA heeft een eigen reikwijdte-regel, ook wel aangeduid als scope rule (zie HR 5 juni 1953, NJ 1953/613). De toepasselijkheid van het BBA hangt af van de mate van betrokkenheid van de sociaal-economische verhoudingen in Nederland en in het bijzonder de belangen van de Nederlandse arbeidsmarkt bij de aan de orde zijnde arbeidsovereenkomst en het ontslag. Naar de Hoge Raad in zijn arrest van 23 oktober 1987, NJ 1988, 842 heeft overwogen, strekt immers het BBA nog steeds ter bescherming van de sociaal-economische verhoudingen in Nederland, waarbij met name het in art. 6 van dat besluit gestelde vereiste zowel in het belang van de betrokken werknemer als van de Nederlandse arbeidsmarkt sociaal ongerechtvaardigd ontslag beoogt te voorkomen.

6. De centrale vraag in dit geding is of [geïntimeerde] na het ontslag zou terugvallen op de Nederlandse arbeidsmarkt. Het hof beantwoordt die vraag voorshands ontkennend. [geïntimeerde] - die niet de Nederlandse nationaliteit heeft - verbleef feitelijk in Tsjechië bij zijn verloofde, [verloofde van geïntimeerde], met wie hij op korte termijn in het huwelijk zal treden. [verloofde van geïntimeerde] heeft haar werkkring in Tsjechië. Unis heeft voorts onbestreden gesteld dat de nutsvoorzieningen van de woning van [geïntimeerde] in Makkum waren afgesloten en dat [geïntimeerde] (mede) om die reden tijdens zijn bezoek aan Nederland rond 10 maart 2006 bij de directeur van Unis, [diercteur], had verbleven. [geïntimeerde] is ook feitelijk na zijn ontslag in Tsjechië blijven wonen en heeft in Nederland geen uitkering aangevraagd noch naar een andere betrekking gesolliciteerd.

6.1. De omstandigheid dat de laatste tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst in Grou is gesloten en dat Grou daarin als standplaats is vermeld - waarbij door [geïntimeerde] niet, althans onvoldoende concreet, is gesteld dat daaraan ook feitelijk enige invulling aan is gegeven - alsmede dat betaling in euro's op een bankrekening bij een Nederlandse bank plaatsvindt, is naar het voorlopig oordeel van het hof onvoldoende om, ondanks het negatieve antwoord op de hiervoor verwoorde vraag, alsnog tot toepasselijkheid van het BBA te concluderen.

7. Grief III treft derhalve doel en heeft tot gevolg dat het vonnis waarvan beroep niet in stand kan blijven. [geïntimeerde] heeft niet (subsidiair) een voorschot op schadevergoeding wegens onregelmatig en/ of kennelijk onredelijk ontslag gevorderd.

8. Grief I, waarin Unis stelt dat er wel sprake was van een geldige dringende reden, behoeft in het licht van het slagen van grief III dan ook geen bespreking meer.

9. In grief II betoogt Unis dat de kantonrechter, bij de vaststelling van het loon dat [geïntimeerde] tot en met 20 maart 2006 nog toekomt, ten onrechte geen verrekening heeft toegestaan met het bedrag voor de reis naar Portugal in verband met de begrafenis van zijn moeder dat [geïntimeerde] ter hand is gesteld door middel van de terbeschikkingstelling van een credit card. Unis heeft gesteld dat het ging om een voorschot op het salaris. [geïntimeerde] heeft aangevoerd dat het ging om een gift van [diercteur] persoonlijk. Unis heeft niet aan kunnen tonen dat desbetreffende betaling heeft plaatsgevonden vanaf een creditcard die op haar naam was gesteld. Volgens [geïntimeerde] betrof het een privé-creditcard van [diercteur], terwijl zijdens Unis ten pleidooie is aangegeven dat de creditcard mogelijk op naam van Unis Holding stond. Het hof acht dan ook voorshands niet aangetoond dat de in geding zijnde betaling door Unis zelve als voorschot op het salaris is verstrekt.

10. Grieft II faalt.

11. Grief IV, die zich richt tegen het dictum, ontbeert zelfstandige betekenis en behoeft geen verdere behandeling.

De slotsom

12. Het hof zal het vonnis waarvan beroep vernietigen en opnieuw rechtdoende Unis veroordelen tot betaling van het brutoloon dat correspondeert met het verrekende bedrag van euro 609,43, te vermeerderen met een tot 10% gematigde wettelijke verhoging. Het hof zal de overige vorderingen van [geïntimeerde] afwijzen en hem als de overwegend in het ongelijk te stellen partij in de kosten van de procedure veroordelen, voor wat het salaris in appel betreft begroot op 3 punten naar tarief I.

De beslissing

Het gerechtshof:

vernietigt het vonnis waarvan beroep

en opnieuw rechtdoende:

veroordeelt Unis om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [geïntimeerde] te betalen het brutoloon dat correspondeert met het ten onrechte verrekende bedrag van euro 609,43 netto, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 1 april 2006 tot aan het moment der betaling, alsmede met de tot 10% gematigde wettelijke verhoging over dat bedrag, vermeerderd met de wettelijke rente over die verhoging vanaf 6 april 2006 eveneens tot aan het moment der betaling en verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het door [geïntimeerde] meer of anders gevorderde;

veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van Unis:

in eerste aanleg op nihil aan verschotten en euro 400,-- aan salaris voor de gemachtigde;

in hoger beroep op euro 319,32 aan verschotten en euro 1.896,-- aan salaris voor de procureur en verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Aldus gewezen door mrs Kuiper, voorzitter, Zuidema en Buijs, raden, en uitgesproken door mr Mollema, vice-president, lid van een enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van de heer Bilstra als griffier ter openbare terechtzitting van dit hof van woensdag 29 november 2006.