4.2.3 Kritiek op de declaratieve werking van de verdeling

233. Bekijkt men de letterlijke tekst van artikel 3:182 en 3:186 BW, en beziet men de in de vorige paragraaf geschetste passages uit de parlementaire geschiedenis, dan is het niet verwonderlijk dat vaak wordt betoogd dat de verdeling naar huidig recht haar declaratieve karakter heeft behouden. In goederenrechtelijk opzicht vertoont deze visie echter behoorlijke gebreken. Zoals hiervóór al aangestipt (zie randnummer 229 hiervóór), komt dit omdat naar huidig recht bij geen enkele gemeenschap meer volgehouden kan worden dat de deelgenoten vóór de verdeling niet gerechtigd zouden zijn tot de afzonderlijke goederen van de gemeenschap. In paragraaf 3 is gebleken dat dit onder het oud BW – in navolging van het Franse recht – nu juist dé pijler onder de declaratieve werking van de verdeling was. Die pijler is in Titel 3.7 BW komen te vervallen. Vast staat dat in het systeem van het huidige BW ieder van de deelgenoten reeds vóór de verdeling gerechtigd is tot de afzonderlijke goederen van de gemeenschap. De deelgenoten kunnen daarom reeds vóór de verdeling onvoorwaardelijk – dus niet louter bij voorbaat als toekomstig goed – over hun aandeel in de afzonderlijke goederen van de gemeenschap beschikken. Dit kan óók bij de bijzondere gemeenschappen, zij het dat daar in beginsel de toestemming van de overige deelgenoten voor nodig is (zie artikel 3:190 lid 1 en 2 BW).1 Dat is dus fundamenteel anders dan onder de werking van het oude recht het geval was. Daar kwalificeerden de afzonderlijke goederen van een boedelgemeenschap voor de deelgenoten slechts als (relatief) toekomstige goederen waar zij nog niet beschikkingsbevoegd over waren, waardoor zij louter onder de opschortende voorwaarde van toedeling over die goederen konden beschikken.2

234. Gaat men ervan uit dat de deelgenoten reeds bij het ontstaan van de gemeenschap (een aandeel ‘in’) de afzonderlijke goederen van de gemeenschap hebben verkregen, en dus niet slechts een aandeel in de gemeenschap als geheel, dan valt niet goed in te zien hoe de verdeling vervolgens kan kwalificeren als een verkrijging krachtens dezelfde titel als waaronder de deelgenoten die goederen gezamenlijk hebben verkregen. Er wordt dan net gedaan alsof de deelgenoot, aan wie bepaalde goederen zijn toegedeeld, die goederen rechtstreeks van de gezamenlijke rechtsvoorganger heeft verkregen. Daarmee wordt genegeerd dat de deelgenoten deze goederen al eerder gezamenlijk hebben verkregen. Het effect van die eerdere verkrijging wordt dus volledig weggepoetst. Dat kan volgens mij alleen als de verdeling een terugwerkende kracht zou hebben, die inhoudt dat de andere deelgenoten dan degene(n) aan wie de goederen zijn toegedeeld deze goederen achteraf bezien nimmer verkregen hebben. Vast staat echter dat in het huidige recht de verdeling überhaupt géén terugwerkende kracht (meer) heeft. Dat volgt niet alleen uit de parlementaire geschiedenis,3 maar ook uit het feit dat ieder van de deelgenoten op grond van artikel 3:175 lid 1 BW of artikel 3:190 lid 1 BW over zijn eigen aandeel in de afzonderlijke goederen van de gemeenschap kan beschikken en het goederenrechtelijk rechtsgevolg van deze beschikkingshandelingen direct tot stand komt, ongeacht aan wie die goederen laten worden toegedeeld. Het gebrek aan terugwerkende kracht volgt bovendien uit het feit dat de wetgever het noodzakelijk heeft geacht om in artikel 3:177 lid 1 BW te bepalen dat een door een deelgenoot op zijn aandeel gevestigd beperkt recht alsnog komt te vervallen als dit goed niet aan hem wordt toegedeeld. Zou de verdeling terugwerkende kracht hebben, dan zou deze regel overbodig zijn omdat dergelijke beperkte rechten dan al door die terugwerkende kracht zouden komen te vervallen. In paragraaf 3 is bovendien gebleken dat onder het oud BW de terugwerkende kracht van de verdeling óók niet de fictieinhield dat net wordt gedaan alsof de andere deelgenoten nooit eigenaar van de toegedeelde goederen zijn geweest. Onder het oud BW hield de terugwerkende kracht van de verdeling uitsluitend de fictie in, dat vanaf het moment van overlijden van erflater vaststond wie van de erfgenamen welke afzonderlijke goederen rechtstreeks van erflater had verkregen. Er werd bij de verdeling dus géén eigendom met terugwerkende kracht weggepoetst, maar er werd eigendom met terugwerkende kracht vastgesteld. Zelfs met de terugwerkende kracht van de verdeling onder het oud BW zou dus niet bereikt kunnen worden dat net wordt gedaan alsof de deelgenoten gedurende het bestaan van de gemeenschap nooit eigenaar van de afzonderlijke goederen van de gemeenschap zijn geweest.

235. Nu onder het huidige recht vaststaat dat bij iedere gemeenschap de deelgenoten direct een onvoorwaardelijke goederenrechtelijke positie ten aanzien van de afzonderlijke goederen van de gemeenschap verkrijgen én de verdeling géén terugwerkende kracht heeft, kan er geen twijfel over bestaan dat de daaropvolgende verdeling van die goederen een verkrijging uit handen van de gezamenlijke deelgenoten moet zijn en dus een verkrijging krachtens een zelfstandige titel. Een verkrijging van goederen vindt immers altijd plaats ten laste van degene die het goed daarvóór heeft verkregen. Dat is ook de reden dat onder het huidige recht wordt aangenomen dat de overdracht van (relatief) toekomstige goederen niet mogelijk is.4 Daarmee is het onder de huidige structuur van Titel 3.7 BW voor geen enkele gemeenschap meer mogelijk om nog te bepleiten dat de verkrijging uit hoofde van verdeling een verkrijging uit handen van de gemeenschappelijke rechtsvoorganger van de deelgenoten zou zijn. De goederenrechtelijke structuur van de breukdelengemeenschap staat dit eenvoudigweg niet toe. Dit alles geldt te meer als men daarbij dan ook nog de naar geldend recht bestaande goederenrechtelijke kwalificatie van een aandeel in een gemeenschappelijk goed in ogenschouw neemt. Zoals in de vorige hoofdstukken aan de orde is gekomen, wordt een dergelijk aandeel naar geldend recht als een vermogensrecht sui generis gezien, dat als afzonderlijk goed tot het vermogen van ieder van de deelgenoten behoort. Dat komt doordat eigendom of toebehoren een subjectief absoluut recht ‘op’ een goed is, waarbij men bij zaken dat recht als het werkelijke goed in de zin van artikel 3:1 BW ziet.5 De aandelen in een gemeenschappelijk goed ontstaan dan door splitsing van dat recht van eigendom of toebehoren in meerdere, minder omvattende, deelrechten. Deze goederenrechtelijke structuur is niet te rijmen met een declaratieve werking van de verdeling, zeker niet als men de ‘volledig-splitsingstheorie’ volgt en (dus) aanneemt dat het recht van eigendom of toebehoren door die splitsing volledig tenietgaat, zodat slechts de aandelen als afzonderlijke goederen resteren.6 Als na het ontstaan van de gemeenschap uitsluitend de aandelen als afzonderlijke goederen resteren, dan móeten die aandelen wel het object van de verdeling en levering zijn. Het recht van eigendom is immers tenietgegaan, zodat dit niet meer als object van de verdeling kan kwalificeren. Dat is een probleem voor de declaratieve visie. Deze gaat er immers van uit dat het goed als geheel – dus bij zaken het recht van eigendom – het object van de verdeling en levering is. Dat recht van eigendom is echter bij het ontstaan van de gemeenschap tenietgegaan en kán dus het object van de verdeling en levering niet meer zijn. Nu zou men kunnen bepleiten dat dit probleem is opgelost als men de ‘niet-volledig-splitsingstheorie’ volgt en er dus vanuit gaat dat bij het ontstaan van de gemeenschap het oorspronkelijke recht van eigendom of toebehoren niet volledig door de splitsing tenietgaat, maar als ‘bloot’ recht van eigendom of toebehoren blijft bestaan.7 Los van het feit dat (ook) deze visie niet zonder problemen is, en de parlementaire geschiedenis van de volledig-splitsingstheorie lijkt uit te gaan,8 lost dit het probleem niet op. Om het ‘blote’ recht van eigendom weer in zijn oorspronkelijke status te herstellen, zullen de deelgenoten – zo lijkt mij – afstand moeten doen van hun aandeel in dat recht van eigendom. Die afstand kan worden vergeleken met het doen van afstand van een beperkt recht. Op grond van artikel 3:98 BW geschiedt de afstand van een beperkt recht op dezelfde wijze als voor overdracht is voorgeschreven. Dat betekent dat de vereisten van artikel 3:84 lid 1 BW gevolgd moeten worden, welke vereisten bij uitstek een translatief karakter hebben. Ook hier kan de verdeling dus niets anders zijn dan ‘een verkrijging’ uit handen van de gezamenlijke deelgenoten. Door verdeling en levering doen de andere deelgenoten afstand van het aandeel dat zij voorheen in het gemeenschappelijke goed hadden, door welke afstand degene aan wie het goed is toegedeeld dat goed ‘vrij’ van die aandelen verkrijgt (waarbij en passant ook nog zijn eigen aandeel in dat goed tenietgaat). Die afstand kan onmogelijk als een verkrijging uit handen van de gemeenschappelijke rechtsvoorganger van de deelgenoten worden gezien. Ook in de ‘niet-volledig-splitsingstheorie’ is de declaratieve visie dus niet vol te houden.