Rb. Middelburg (vzr.), 26-10-2004, nr. 204/2004

Partijen worden verder aangeduid als Zen en Fortis.

Ter terechtzitting van 19 oktober 2004 heeft Zen gevorderd om Fortis te veroordelen tot:

voortzetting van de exploitatie van het gehuurde gedurende de duur van de huurovereenkomst op de wijze zoals voorzien in de huurovereenkomst, derhalve als bank met kantoorruimte;

2. ongedaanmaking van alle reeds gedane aankondigingen aan haar cliënten en aan het publiek dat zij tot sluiting van het filiaal in Sas van Gent zou overgaan door expliciete individuele aankondigingen aan het gehele cliëntenbestand van dat filiaal, alsmede door middel van aankondiging aan het gehuurde en door middel van een aankondiging in een veelgelezen plaatselijk dagblad;

een en ander op straffe van een dwangsom van € 10.000,-- per dag of gedeelte van een dag waarop Fortis nalaat te voldoen aan de onder 1 en 2 weergegeven vordering, met veroordeling van Fortis in de kosten van dit geding.

Fortis heeft verweer gevoerd.

Na verder debat is vonnis gevraagd.

De inhoud van de overgelegde processtukken, waaronder pleitnota’s en producties zijdens beide partijen, geldt als hier ingelast.

Het geschil

Zen stelt dat Fortis op grond van artikel 1.2. van de huurovereenkomst en artikel 2.1. van de Algemene bepalingen gehouden is het bankgebouw gedurende de duur van de huurovereenkomst ook daadwerkelijk als bank met kantoorruimte in gebruik te hebben.

Indien Fortis per 30 november 2004 over zou gaan tot sluiting schiet zij tekort in de nakoming van de op grond van artikel 2.1. van de Algemene bepalingen bestaande exploitatieverplichting.

Bovendien handelt Fortis dan in strijd met artikel 7:213 BW (7A:1596 BW). Ingevolge dat artikel dient een huurder zich als goed huurder te gedragen. Daaronder wordt in de jurisprudentie en literatuur een exploitatieverplichting gelezen omdat een pand in waarde daalt en/of aan goodwill verliest als het gehuurde niet op de overeengekomen wijze wordt gebruikt.

In het onderhavige geval is er niet sprake van één van de in de jurisprudentie ontwikkelde uitzonderingen op grond waarvan Fortis niet geacht kan worden zich aan de exploitieverplichting te hoeven houden. Bedrijfseconomische redenen zijn niet een dergelijke omstandigheid, nog afgezien van de vraag of daarvan in het onderhavige geval sprake is. Zen bestrijdt dat bij gebrek aan wetenschap. Bedrijfseconomische redenen dienen voor rekening en risico van de huurder te blijven en kunnen alleen wanneer er sprake is van zeer bijzondere omstandigheden op de verhuurder worden afgewenteld en daarvan is in het onderhavige geval geen sprake.

Het belang van Fortis bij het staken van de exploitatie weegt ook niet op tegen het belang van Zen bij voortzetting daarvan. Het voortzetten van de exploitatie tot het einde van de huurovereenkomst heeft geen invloed op de continuïteit van Fortis als een van de meest winstgevende ondernemingen van Nederland. Daarintegen zal een en ander voor Zen, een particuliere belegger die uit de verhuur van een aantal panden pensioen betaalt, aanzienlijke negatieve gevolgen hebben.

Zen heeft een groot belang bij nakoming van de exploitatieverplichting door Fortis omdat leegstand een nadelige invloed op de beleggingswaarde van het pand zal hebben. Dit geldt temeer nu de kans dat een (onder)huurder voor het pand zal worden gevonden gering is omdat het pand exclusief als bankgebouw is ontworpen en gerealiseerd. Indien het pand voor kantoordoeleinden geschikt zou moeten worden gemaakt zou dat een investering vergen van een omvang die Zen niet kan dragen. Nog afgezien daarvan is er weinig vraag naar kantoorruimte in Zeeuws-Vlaanderen.

Het staat Zen bovendien niet vrij om, gelet op de toepasselijke kredietvoorwaarden, buiten haar financier om afwijkingen van de huurovereenkomst toe te staan die van invloed kunnen zijn op de waarde van het onderpand.

Aangezien het pand op verzoek van de Generale Bank luxueus is uitgevoerd zullen andere huurders niet bereid zijn een met die voorzieningen en uitvoering corresponderende huurprijs te betalen. Het gevolg van het staken van de exploitatie van het pand door Fortis leidt tot een afwaardering van 60% van de beleggingswaarde.

Ook bij doorbetaling van de huurprijs gedurende de resterende periode van het huurcontract zou Zen nadeel ondervinden door de leegstand van het pand omdat het pand verwarmd moet blijven, schoongemaakt moet worden en de daarin aanwezige installaties onderhouden moeten worden. Deze kosten worden in het kader van de sale-lease-back constructie, die aan de onderhavige huurovereenkomst ten grondslag ligt, nu door Fortis als exploitant betaald.

Daarnaast neemt de kans op schade door criminele actitviteiten rondom het pand, door gebrek aan toezicht bij leegstand toe.

Door Fortis is de vordering van Zen gemotiveerd bestreden.

Volgens Fortis bestaat er geen exploitatieverplichting en voor zover dat wel het geval zou zijn kan van haar niet verlangd worden dat zij deze exploitatieverplichting nakomt.

Fortis stelt dat er in de huurovereenkomst geen afspraken zijn gemaakt over een actieve exploitatie van het gehuurde.

In tegenstelling tot in huurovereenkomsten met betrekking tot de verhuur van winkelruimte zijn in de huurovereenkomst ook geen bepalingen opgenomen die zien op de (wijze van) exploitatie, zoals bijvoorbeeld openingstijden en het gedurende zekere tijden uitoefenen van bedrijfsactiviteiten in het gehuurde. Jurisprudentie waarin een exploitatieveplichting wordt aangenomen ziet ook altijd op winkelruimte.

Nu de verbintenis waarop Zen zich beroept, de exploitatieverplichting, onvoldoende bepaalbaar is, is deze ongeldig c.q. non-existent.

Uit artikel 1.2. van de huurovereenkomst volgt niet meer dan dat het pand alleen als bank met kantoorruimte gebruikt mag worden maar vloeit geen verplichting tot gebruik voort.

Het accent van artikel 2.1. van de Algemene bepalingen ligt op het daarin vervatte verbod om het gehuurde aan derden in gebruik te geven en op de bestemming.

Ook op grond van de wet bestaat er volgens Fortis geen exploitatieverplichting. Een huurder heeft uitsluitend een recht het gehuurde object te gebruiken. Het wettelijke criterium dat een huurder zich als goed huurder dient te gedragen, houdt niet een exploitatieplicht in.

Daarvan is slechts sprake indien het niet gebruiken tot waardeverlies zou leiden, en daarvan is niet per definitie sprake, zeker niet bij kantoorpanden.

Indien er al sprake zou zijn van een exploitatieverplichting dan kan Fortis daar, gelet op het feit dat ten gevolge van gewijzigde regelgeving het klantenbestand met meer dan 30% is afgenomen en rendabele exploitatie in de toekomst is uitgesloten, niet aan gehouden worden. Dit geldt eens temeer nu met het oog op de komende reorganisatie het personeelsbestand al op zodanige wijze is ingekrompen dat Fortis voor wat betreft de vestiging in Sas van Gent het gewenste niveau van dienstverlening niet kan leveren.

Fortis zou wellicht aan een eventueel bestaande exploitatieverplichting gehouden kunnen worden indien het belang van Fortis bij het sluiten van de bank ondergeschikt zou zijn aan het belang van voortzetting van de exploitatie, maar daarvan is in het onderhavige geval geen sprake. Fortis blijft aan al haar onderhoudsverplichtingen voldoen. Een eventuele daling van de beleggingswaarde dient voor risico van Zen te komen en daarvan is ook sprake bij sluiting op 13 november 2007. In tegenstelling tot hetgeen Zen stelt is het gebouw multifunctioneel en kan op afzienbare termijn weer verhuurd worden.

Indien en voor zover de vordering zou worden toegewezen wenst Fortis dat de omvang van de exploitatieplicht heel specifiek in het vonnis wordt opgenomen en dan, gelet op haar belangen waaronder de veiligheid, op een zo beperkt mogelijk niveau.

De voorzieningenrechter is van oordeel dat op grond van de tussen partijen gesloten huurovereenkomst, waarvan de Algemene voorwaarden onderdeel uitmaken, Fortis het door haar gehuurde pand ook dient te exploiteren. Dit volgt naar het oordeel van de voorzieningenrechter uit artikel 2.1. van de Algemene voorwaarden. Immers daarin is opgenomen dat de huurder het gehuurde daadwerkelijk, behoorlijk en zelf dient te gebruiken.

Het accent ligt in dit artikel, in tegenstelling tot hetgeen Fortis stelt, niet op het daarin vervatte verbod om het gehuurde aan derden in gebruik te geven en op de bestemming.

Immers in de Algemene voorwaarden is een specifieke bepaling opgenomen waaruit volgt dat het de huurder, behoudens toestemming van de verhuurder, niet is toegestaan om het gehuurde aan derden in huur, onderhuur of gebruik af te staan en artikel 1.2. van de huurovereenkomst ziet op de bestemming.

De voorzieningenrechter passeert het standpunt van Fortis dat de uit de overeenkomst voortvloeiende exploitatieverplichting onvoldoende bepaald zou zijn en daarom ongeldig c.q. non-existent zou zijn.

In het onderhavige geval is sprake van een huurovereenkomst met een bank van een gebouw dat door de bank, althans haar rechtsvoorgangster, is ontworpen om als bankgebouw dienst te doen. Het moet bij het aangaan van de overeenkomst door Fortis, althans haar rechtsvoorgangster, dan ook voldoende duidelijk zijn geweest wat het daadwerkelijk gebruik van het gehuurde als bank met kantoorruimte inhield. Nu bovendien onweersproken is gesteld dat Zen op de totstandkoming van de inhoud van de overeenkomst geen invloed heeft uitgeoefend maar deze huurovereenkomst door Fortis, althans haar rechtsvoorgangster is opgesteld, kan zij thans geen beroep doen op het onvoldoende bepaald zijn van de exploitatieverplichting. In ieder geval betekent het dat de publieke functies die het gebouw de afgelopen jaren heeft gehad worden voortgezet op dezelfde dagen en tijden.

Door Fortis zijn geen feiten en/of omstandigheden gesteld die er toe moeten leiden dat zij niet aan deze uit de overeenkomst voortvloeiende verplichting het gehuurde ook daadwerkelijk te gebruiken kan worden gehouden.

Indien en voor zover rendabale exploitatie ten gevolge van gewijzigde wetgeving, waardoor het klantenbestand mogelijkerwijs in meer of mindere mate af zou nemen, niet langer mogelijk is, is dit een omstandigheid die voor rekening en risico van Fortis dient te blijven en niet op Zen kan worden afgewenteld. De voorzieningenrechter neemt daarbij in aanmerking dat door Zen ter terechtzitting onbestreden is gesteld dat de Europese Spaarrichtlijn waarop Fortis zich beroept al geruime tijd op komst was. Fortis wist dat als professionele bankinstelling, althans had dat moeten weten, en had vooruitlopend op het inwerkingtreden van de richtlijn ook aktie kunnen ondernemen. Ook de omstandigheid dat Fortis kennelijk al een aanvang heeft gemaakt met het inkrimpen van het personeel werkzaam bij de vestiging Sas van Gent is een omstandigheid die voor haar rekening dient te blijven. Zij kan op deze wijze Zen niet voor een voldongen feit plaatsen.

Aannemelijk is dat Zen door het stoppen van de exploitatie van het gebouw door Fortis per 30 november 2004 waardoor leegstand van het gebouw ontstaat, schade zal leiden. Deze schade zal voor haar ingrijpender gevolgen zal hebben dan het, wellicht onrendabel, voortzetten van de exploitatie van het gebouw door Fortis. Zen moet dan ook geacht moet worden een groter belang bij voortzetting van de exploitatie te hebben dan Fortis bij het stopzetten daarvan.

De bepalingen uit de huurovereenkomst zoals hierboven weergegeven onder punt 2.2. brengen niet met zich mee dat gedurende de looptijd van de overeenkomst de wijze van exploitatie ongewijzigd moet worden voortgezet. Thans heeft Fortis echter gekozen voor het andere uiterste: stopzetting van iedere activiteit vanuit het gehuurde. Daar hoeft de verhuurder dus geen genoegen mee te nemen.

De voorzieningenrechter zal gelet op het vorenstaande de vorderingen van Zen toewijzen, ook de onder 2 geformuleerde vordering tot ongedaanmaking van alle aankondigingen aan cliënten en publiek. Toewijzing van de vordering zoals geformuleerd laat de mogelijkheid onverlet dat Fortis, zoals zij in het kader van de betwisting van deze vordering heeft aangegeven, haar klanten informeert met gebruikmaking van de communicatiemethode die zij het meest passend acht.

De dwangsom zal worden toegewezen als gevorderd maar zal worden gemaximeerd.

Fortis zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van dit geding.

De voorzieningenrechter veroordeelt Fortis om binnen 7 dagen na betekening van dit vonnis: