1.1 Introductie van het onderwerp

Deze studie ziet op de toegang van aandeelhouders tot informatie van de vennootschap waaraan zij kapitaal verschaffen. Informatieasymmetrieën zijn inherent aan de duale structuur van de kapitaalvennootschap. De Nederlandse NV en BV zijn daarop geen uitzondering. Waar het bestuur uit hoofde van zijn leidinggevende functie onverkort toegang heeft tot alle informatie van de vennootschap, geldt dat niet voor de aandeelhouders als kapitaalverschaffers van de vennootschap. Aandeelhouders zijn in belangrijke mate afhankelijk van het bestuur om toegang te krijgen tot informatie van de vennootschap waaraan zij kapitaal verschaffen.

Informatierechten bieden een juridisch instrument om deze toegang tot informatie op een efficiënte wijze te reguleren. Bij die regulering geldt als uitgangspunt dat de vennootschap, zoals ieder ander, in beginsel niet is gehouden om informatie met derden te delen. Ook aandeelhouders zijn, gezien hun positie binnen de vennootschap, in zoverre als ‘derden’ te beschouwen. De vennootschap heeft er bovendien een concreet belang bij om de vertrouwelijkheid van bepaalde informatie te waarborgen. Ik doel dan niet alleen op de bescherming van onder meer bedrijfs- of concurrentiegevoelige informatie, maar bijvoorbeeld ook op het waarborgen van de vrijheid om – zonder oneigenlijke inmenging van buitenaf – haar activiteiten te kunnen ontplooien.

Hier staat tegenover dat aandeelhouders een belangrijke rol vervullen binnen de structuur van de vennootschap. De algemene vergadering, het orgaan waarin de aandeelhouders zijn verenigd en hun standpunten te berde kunnen brengen, bepaalt onder meer de aard en structuur van de vennootschap alsmede de samenstelling van de vennootschapsleiding, die overigens verantwoording aflegt aan de algemene vergadering. Als institutioneel betrokkenen genieten individuele aandeelhouders bovendien een zekere mate van bescherming van hun belangen.1 Aandeelhouders beschikken over instrumenten om die bescherming te waarborgen, waaronder het enquêterecht2 en de vernietigingsactie.3 Zonder toegang tot (voldoende) informatie kunnen aandeelhouders hun rechten en bevoegdheden echter niet op geïnformeerde en rationele wijze uitoefenen. Informatierechten vormen daarmee een fundamenteel onderdeel van de aandeelhoudersrechten.4

Dat aandeelhouders toegang dienen te krijgen tot informatie van de vennootschap is onomstreden. Maar hoe komt een efficiënte allocatie van die informatie tot stand? Indien aandeelhouders te weinig toegang tot informatie krijgen, dreigen zij monddood te worden gemaakt. Het functioneren van de algemene vergadering en de checks and balances binnen de vennootschap komen dan in gevaar. Dat is noch in het belang van de vennootschap, noch van haar aandeelhouders. Een te ruim informatierecht schiet echter ook zijn doel voorbij. Enerzijds dreigt hiermee het intrinsieke belang van de vennootschap bij geheimhouding van haar informatie onevenredig te worden geschaad. Het geheimhoudingsrecht dient onder meer om de bestuursautonomie te beschermen en om te waarborgen dat gevoelige informatie van de vennootschap niet in verkeerde handen komt. Daarbij moet worden bedacht dat eens verstrekte informatie niet meer kan worden teruggenomen en dat het in de praktijk moeilijk kan blijken eventuele schadelijke gevolgen daarvan achteraf te herstellen.5 Anderzijds zijn aandeelhouders ook niet altijd geholpen met toegang tot meer informatie.6 Een informatieovervloed kan zelfs averechts werken, doordat relevante informatie over het hoofd wordt gezien en de rationele keuze vertroebeld raakt.7

Zowel te ruime als te beperkte informatierechten leiden kortom tot onwenselijke uitkomsten. Bij de regulering van informatierechten dient aldus een evenwicht te worden gevonden tussen openheid en geheimhouding. De zoektocht naar dit evenwicht vindt plaats bij alle samenwerkingsverbanden waarin tussen de betrokkenen een zekere informatieasymmetrie bestaat, en is van alle tijden.

De vroegste, mij bekende Nederlandse voorbeelden van dit spanningsveld bij de regulering van informatierechten van kapitaalverschaffers stammen uit de zeventiende eeuw. Illustratief is de volgende passage uit de conditiën van de Zeeuwsche Oost-Indische Voorcompagnie uit 1601, op grond waarvan participanten (kapitaalverschaffers) aanspraak konden maken op informatie over bepaalde handelingen van de contractanten (bewindvoerders), mits hun inbreng ten minste een bepaalde drempel oversteeg:8

Grote participanten konden de bewindvoerders aldus ter verantwoording roepen. Dat veranderde toen de verschillende voorcompagnieën opgingen in de Verenigde Oost-Indische Compagnie. In het Octrooi van 20 maart 1602 was bepaald dat “men t’elke tien jaeren een generael slot van reckeninge ſal maeken”.10 Met dit ‘generaal slot van rekening’ zou iedere tien jaar aan de participanten rekening en verantwoording worden afgelegd over het gevoerde beleid.11 Hoewel hier geen concrete zeggenschapsrechten aan werden verbonden, kregen participanten bij het verschijnen van het generaal slot van rekening wel de mogelijkheid om zich te laten uitkopen.12 De ontevreden participant werd aldus uitsluitend een exit-mogelijkheid geboden.13^,14

De VOC (Verenigde Oost-Indische Compagnie) biedt ook een fraaie illustratie van het belang van openheid en verantwoording voor de interne verhoudingen.15 De bewindvoerders hebben de eerste twintig jaar van het bestaan van de VOC geweigerd om de door het Octrooi voorgeschreven openheid te verschaffen.16 Het groeiend wantrouwen onder participanten zou uiteindelijk leiden tot wellicht een van de eerste verschijningsvormen van aandeelhoudersactivisme. Onder druk van onder meer procedures en pamfletten zagen de bewindvoerders zich genoodzaakt jaarlijkse financiële verantwoording toe te zeggen; een voorloper op de hedendaagse jaarrekening.17^,18 Ook zou de achtergehouden verantwoording alsnog plaatsvinden, “met openen deure ende vensteren”, en worden gecontroleerd door een groep van enkele ‘hoofdparticipanten’ “mette Boecken, Facturen ende andere Documenten daertoe noodich”.19 Alle overige participanten mochten daarbij aanwezig zijn als waarnemers.20 Doordat de bewindvoerders de hoofdparticipanten, als gedeputeerden van de (overige) participanten, over “saecken van importantie” dienden te consulteren, kregen zij ook enige invloed op het beleid van de VOC, zij het zeer beperkt.21 Toegenomen informatierechten zouden aldus – in ieder geval in theorie –22 gepaard gaan met toegenomen zeggenschap. Of, beter gezegd, bij de grotere rol en positie die de hoofdparticipanten binnen de organisatie van de VOC zouden vervullen, paste ook een ruimere toegang tot informatie.

Het voorgaande staat in schril contrast met de openheid die werd betracht in besloten verhoudingen uit die tijd. Ter illustratie wijs ik op de volgende passage uit een oprichtingsakte uit 1633 met betrekking tot een vennootschap tot het drijven van een wijnhandel:

Deze mate van openheid omtrent de gezamenlijk gedreven onderneming houdt verband met de bona fides – de goede trouw of redelijkheid en billijkheid – die vroege Nederlandse personenvennootschappen beheerste.24 Van Brakel benoemde dat binnen deze vroege samenwerkingsverbanden “de verplichting tot het afleggen van rekening en verantwoording over en weer wordt opgelegd, als uitvloeisel der goede trouw, die de vennooten elkander verschuldigd zijn”.25 De goede trouw werd aldus gezien als de juridische grondslag voor een onderlinge verantwoordingsplicht. Die verantwoordingsplicht kon uitdrukkelijk worden opgenomen in de overeenkomst die ten grondslag lag aan de samenwerking, maar men kon ook volstaan met een gelofte van trouw waaruit een zorgplicht volgde.26

Het verschil in de informatierechten tussen deze vroege open en besloten samenwerkingsverbanden laat zich (mede)27 verklaren doordat in deze vroege besloten samenwerkingsverbanden Romeinsrechtelijke principes doorwerkten als de bona fides (de goede trouw) en de fraternitas (‘broederschap’ of ‘lotgenootschap’).28 Zeker in besloten verhoudingen brengt de fraternitas mee dat de vennoten, die werden verenigd in het streven naar een gemeenschappelijk doel, erop mochten vertrouwen dat ook met hun respectieve belangen rekening zou worden gehouden. Dergelijk vertrouwen verdiende bescherming en de daarbij behorende gedragsnorm kon worden gestoeld op de bona fides. Als gevolg van deze vertrouwensband lijkt de bona fides in besloten samenwerkingsverbanden meer op de voorgrond te hebben gestaan dan in open verhoudingen.

Deze zeventiende eeuwse perikelen zijn heden ten dage nog onverminderd relevant. De redelijkheid en billijkheid – de bona fides – speelt nog altijd een centrale rol in de regulering van informatierechten van aandeelhouders. Daarbij komt nog steeds een groot (zo niet bepalend) gewicht toe aan het onderscheid tussen open en besloten verhoudingen, waarbij ook de fraternitas impliciet een rol lijkt te spelen. De zoektocht naar evenwicht wordt immer voortgezet, zo ook met dit onderzoek.