2.3.3.2 Het kartelverbod; artikel 81 EG, eerste lid

Bij het begrip onderneming gaat het om de zelfstandige uitoefening van een economische activiteit door een economische eenheid.1 De economische eenheid kan bestaan uit een samenstel van materiële en menselijke factoren.2 Primair is van belang of er zelfstandig goederen en/of diensten worden aangeboden.3 In de jurisprudentie is bepaald dat de rechtsvorm van de economische eenheid niet van belang is.4 Tevens is uitgemaakt dat de wijze van financiering en het al dan niet aanwezig zijn van een streven naar winst niet van belang zijn.5 Wel is van belang dat de activiteit in concurrentie met andere ondernemingen kan worden uitgeoefend.6 Het begrip onderneming in de zin van artikel 81 EG is van groot belang voor de scheiding tussen overheidstaken en niet-overheidstaken. Bepaalde overheidsactiviteiten kunnen ook onder de artikelen 81 en 82 EG vallen.7 Voor zover het niet gaat om specifieke overheidstaken, vallen overheden die de markt betreden onder het begrip onderneming in de zin van artikel 81 EG. Zuiver publiekrechtelijke taken vallen niet onder de werking van de mededingingsregels.8 Het verrichten van activiteiten ter uitvoering van een wettelijke of bestuursrechtelijk opgedragen taak valt niet te kwalificeren als het verrichten van ondernemersactiviteiten. In het EG-Verdrag is in artikel 86 EG een speciale bepaling opgenomen voor openbare ondernemingen en ondernemingen die bijzondere of exclusieve rechten hebben.9

Indien vennootschappen niet zelfstandig hun marktgedrag bepalen, zijn volgens het Europees mededingingsrecht verschillende vennootschappen die tot eenzelfde concern behoren een economische eenheid en dus een onderneming in de zin van de artikelen 81 EG en 82 EG.10 Moeder- en dochtervennootschap maken mededingingsrechtelijk gezien deel uit van dezelfde onderneming.11 Het GvEA EG heeft in Akzo Nobel geoordeeld dat de verhouding tussen de moeder en een volledige (100%) dochter voldoende is voor het bestaan van een weerlegbaar vermoeden dat de moeder beslissende invloed uitoefent op het gedrag van de dochter en dat zij als gevolg daarvan één onderneming zijn in de zin van het mededingingsrecht.12 De moeder zal het vermoeden moeten weerleggen door bewijzen voor de autonomie van haar dochter aan te voeren.13 De moedermaatschappij zal bijvoorbeeld dienen te bewijzen dat haar dochteronderneming haar instructies niet eerbiedigt en zich derhalve op de markt autonoom gedraagt.

Bij het begrip overeenkomst gaat het om het bestaan van feitelijke wilsovereenstemming tussen twee of meerdere partijen.14 Het begrip overeenkomst zoals is neergelegd in artikel 81 EG ziet dan ook op het tot uitdrukking brengen van de gezamenlijke wil van de betrokken ondernemingen om zich op de markt op een bepaalde manier te gedragen.15 Vormvereisten zijn er niet.16 Zo doet het, zoals in beginsel ook in het burgerlijk recht,17 niet ter zake of een overeenkomst schriftelijk of mondeling is gesloten.18 Tevens is het niet van belang of de overeenkomst een bindend karakter heeft of de status heeft van een herenakkoord (' gentlements agreement').19Bij overeenkomsten komt dus een gemeenschappelijk plan tot stand om op een bepaalde wijze te handelen, maar het is niet noodzakelijkerwijs juridisch bindend. Eenzijdige gedragingen van een onderneming kunnen zelfs als een overeenkomst worden gekwalificeerd, á moet het dan niet om echte eenzijdige gedragingen gaan maar om schijnbaar eenzijdige gedragingen waarbij de andere partij stilzwijgend instemt.20 Het deelnemen aan een vergadering waarbij afspraken worden gemaakt en het vervolgens niet uitdrukkelijk afstand doen van de afspraken kan, gelet op het voorstaande, ook het bestaan van een overeenkomst betekenen.21

Ondernemingen zijn veelal georganiseerd in verenigingsverband. De ondernemersvereniging kan besluiten nemen die de mededinging kunnen beïnvloeden. Niet-bindende aanbevelingen van ondernemersverenigingen kunnen ook onder de categorie 'besluiten van ondernemersverenigingen' vallen.22 Zo zijn afspraken en overleg tussen leden of adviezen van de brancheorganisatie over prijzen, prijsverhogingen of commercieel gevoelige inkoop of verkoopvoorwaarden verboden. Zelfs gedetailleerde informatie over kostprijsontwikkelingen mag niet worden verstrekt wanneer deze informatie niet is gebaseerd op openbare gegevens. Tevens kan worden gedacht aan afspraken en overleg tussen leden of adviezen van de brancheorganisatie over bijvoorbeeld verdeling van klanten, vermindering van productie, capaciteit of investeringen.

Ingeval ondernemingen hun gedrag onderling afstemmen zonder dat sprake is van wilsovereenstemming kan worden gesproken van onderling afgestemde feitelijke gedragingen in de zin van artikel 81 EG. Bij onderling afgestemde feitelijke gedragingen is als gevolg van coördinatie tussen ondernemingen,

het gedrag op de markt van de deelnemers parallel aan de afstemming. Aan het parallel gedrag ligt geen overeenkomst ten grondslag. De gedraging moet gericht zijn op of leiden tot een concurrentiebeperking.23 De risico's van onderlinge concurrentie moeten welbewust vervangen worden door een vorm van feitelijke samenwerking.24 De coördinatie kan bijvoorbeeld bestaan uit informele gesprekken tijdens een borrel of een diner, waarbij belangrijke commerciële informatie kan worden uitgewisseld. Zo valt te denken aan informatie betreffende de berekening van kosten en zelfs informatie over de in rekening te brengen prijzen.25 Naast de mogelijkheid van informele gesprekken kan ook gedacht worden aan de toezending van offertes. Door middel van deze kennis hebben de ondernemingen de mogelijkheid hun commerciële gedrag op elkaar af te stemmen.

Indien coördinatie en parallel gedrag bewezen zijn, wordt het causale verband tussen de coördinatie en het gedrag aangenomen. De bewijsvoering betreffende onderling afgestemde feitelijke gedragingen is niet eenvoudig. Indien er schriftelijk bewijs voorhanden is in de vorm van bijvoorbeeld e-mails, faxen of brieven, is de bewijsvoering vanzelfsprekend makkelijker rond te krijgen. Ingeval er geen schriftelijk bewijs beschikbaar is, wordt het rondkrijgen van de bewijsvoering reeds minder eenvoudig. Kenmerkend voor de vaststelling van een onderling afgestemde feitelijke gedraging is dan de benodigdheid van een zorgvuldige analyse van de relevante markt en een zorgvuldige analyse van het gedrag van de desbetreffende ondernemingen. Om een onderling afgestemde feitelijke gedraging te bewijzen, zal in dat geval gebruik moeten worden gemaakt van de indirecte bewijsmethode. Dit houdt in dat gedrag dat gekwalificeerd wordt als een onderling afgestemde feitelijke gedraging, op geen andere wijze mag worden verklaard dan door een welbewuste onderlinge afstemming.26 Het gedrag van de betreffende ondernemingen mag niet kunnen worden verklaard door de structuur en de bijzondere kenmerken van de betreffende markt.27

Ingeval er sprake is van parallel gedrag, wordt dat in de jurisprudentie gezien als een belangrijke aanwijzing voor het bestaan van onderling afgestemde feitelijke gedragingen. Parallel marktgedrag is echter niet hetzelfde als een onderling afgestemde feitelijke gedraging. Voor het bestaan van een onderling afgestemde feitelijke gedraging is vereist dat er een vorm van contact is geweest tussen partijen. Het bekendmaken van en uitwisselen van informatie betreffende prijzen zal een ernstige aanwijzing opleveren voor het bestaan van een onderling afgestemde feitelijke gedraging.28

Artikel 81 EG spreekt over overeenkomsten, besluiten van ondernemersverenigingen en onderling afgestemde feitelijke gedragingen welke de handel tussen lidstaten ongunstig kunnen beïnvloeden en ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt wordt verhinderd, beperkt of vervalst. De beperking van de concurrentie is strijdig met het doel van het mededingingsrecht de mededinging te bevorderen. Bij verhindering van de mededinging wordt elke vorm van concurrentie uitgesloten. Bij het beperken van de mededinging wordt de commerciële bewegingsvrijheid van de marktdeelnemers ingeperkt.29 Bij het vervalsen van de mededinging moet men denken aan de situatie dat een of meerdere marktdeelnemers in een gunstiger positie worden gebracht dan andere marktdeelnemers.30

Het begrip mededingingsbeperking werd door de Commissie en het HvJ EG gedurende lange tijd formalistisch opgevat, waardoor in beginsel iedere beperking van de commerciële handelingsvrijheid een beperking van de mededinging opleverde.31 Tegenwoordig wordt het begrip meer economisch en inhoudelijk uitgelegd.32 Een overeenkomst die er op grond van zijn inhoud toe strekt de concurrentie te beperken is verboden. Het effect op de concurrentie hoeft bij een dergelijke overeenkomst niet meer te worden onderzocht, behoudens het toetsen van de merkbaarheid.33 Het afbakenen van de relevante markt is bij dit soort overeenkomsten ook niet nodig.34 Voorbeelden van dit soort overeenkomsten zijn afspraken betreffende marktverdeling tussen concurrenten, import of exportverboden, prijsafspraken en productiequota.

Hoewel het effect op de concurrentie niet meer hoeft te worden onderzocht bij overeenkomsten met een mededingingsrechtelijke strekking (behoudens de toetsing van de merkbaarheid), dient eerst nog te worden beoordeeld of een overeenkomst een mededingingsbeperkende strekking heeft. Het staat niet per definitie vast dat een overeenkomst een mededingingsbeperkende strekking heeft. In de zaak Modint overweegt het CBB dat (r.o. 7.3.1)

Volgens het CBB zal de conclusie dat de afspraken tot doel hebben de mededinging te beperken, moeten berusten op onderzoek waarbij rekening is gehouden met onder meer de aard van de betrokken producten en diensten, de marktpositie en het gedrag van partijen, afnemers en concurrenten op de relevante markt, de vrijheid van de leden om de kerncondities niet toe te passen, de hoogte van de gemeenschappelijke kosten en de gevolgen van de afspraken voor de afnemers en de consumenten.

Afspraken die er niet toe strekken de concurrentie te verhinderen, te beperken of te vervalsen maar die wel dat effect hebben, zijn eveneens verboden. Volgens vaste jurisprudentie moet bij overeenkomsten die als gevolg hebben of kunnen hebben dat de mededinging wordt beperkt, gekeken worden naar de context van de overeenkomst.36 Door middel van een contextuele benadering moet worden vastgesteld of de concurrentie door de betreffende overeenkomst op waarneembare wijze wordt vervalst. Dit gebeurt door een vergelijking te maken met de situatie waarin de betreffende overeenkomst niet zou bestaan.37 Er bestaat dus een belangrijk onderscheid met dito gevolgen voor het rechterlijk onderzoek en voor de motiveringsplicht van de rechter bij overeenkomsten met een mededingingsverstorende strekking en overeenkomsten met mededingingsverstorende gevolgen.38Er zal vaak een grondig onderzoek naar de marktstructuur nodig zijn om de concurrentiebeperkende gevolgen te kunnen vaststellen.39 Een daadwerkelijke beperking van de concurrentie is niet vereist, het enkele feit dat de concurrentie beperkt kan worden is voldoende.40 Een potentiële concurrentiebeperking is dus reeds voldoende.

Voor de aanname van een concurrentiebeperking moeten twee vragen bevestigend worden beantwoord. De eerste vraag luidt of de overeenkomst de vrijheid van het marktgedrag van een of meerdere deelnemers beperkt. De tweede vraag luidt of de overeenkomst de positie van derden raakt of kan raken (bijvoorbeeld concurrenten, afnemers of leveranciers).41

De mogelijkheid bestaat dat bepaalde maatregelen of gedragingen de mededinging slechts in geringe mate negatief beïnvloeden. In dat geval is niet voldaan aan het merkbaarheidsvereiste.42 De merkbaarheid dient ook te worden beoordeeld in het licht van de economische en juridische context van de betreffende afspraak en de strekking en het gevolg daarvan. Daarbij dient niet alleen met de aard van de overeenkomst rekening te worden gehouden maar ook met de gezamenlijke marktmacht van partijen en andere structurele factoren.43

In de laatste bagatelbekendmaking geeft de Commissie aan dat horizontale overeenkomsten niet onder het kartelverbod vallen als de betrokken ondernemingen samen geen groter marktaandeel hebben dan 10 procent. Verticale overeenkomsten vallen volgens de Commissie niet onder het kartelverbod als de betrokken ondernemingen samen geen groter marktaandeel hebben dan 15 procent.44 De Commissie concludeert echter dat alle strekkingsbedingen per definitie onder artikel 81 lid 1 EG vallen en niet kunnen profiteren van de de-minimisbekendmaking.45 Dit maakt het onderzoek makkelijker nu daarmee moeilijke economische analyses niet meer relevant zijn.

Het is maar de vraag of de conclusie van de Commissie in overeenstemming is met de jurisprudentie. Op grond van het arrest Völk/Vervaecke kan worden geconcludeerd dat het ook bij een strekkingsbeding (marktverdelingsafspraak) mogelijk is dat de mededinging en handel tussen de lidstaten niet merkbaar wordt beperkt vanwege het geringe marktaandeel van de partijen bij de marktverdelingsafspraak.46 Dat leidt in beginsel tot de conclusie dat het effect op de concurrentie bij een strekkingsbeding niet meer hoeft te worden onderzocht, behoudens het toetsen van de merkbaarheid. In de zaak 02 heeft het GvEA EG geoordeeld dat een afspraak over prijzen betreffende het wederzijdse gebruik van netwerken van mobiele telecombedrijven (het delen van infrastructuur op grond van een netwerkverdelingsovereenkomst en het afsluiten van een roamingsovereenkomst) niet per definitie onder het kartelverbod van artikel 81 lid 1 EG valt, terwijl de Commissie had aangenomen dat de roamingsovereenkomst (met behulp van roaming kan men met een mobiele telefoon ook in het buitenland bellen en kan men binnen een land via het netwerk van een andere mobiele telefonieaanbieder bellen mits de toestellen uit het netwerk van de ene aanbieder een andere aanbieder accepteren) onder het kartelverbod van artikel 81 lid 1 EG viel.47 In GlaxoSmithKline was het GvEA EG van oordeel dat een door ondernemingen ingesteld uitvoerverbod (een bepaling die de strekking had de parallelhandel tussen lidstaten te beperken) niet per definitie in strijd kan worden geacht met artikel 81 lid 1 EG.48 Het College van Beroep voor het bedrijfsleven (cBB) is ook van oordeel dat een overeenkomst die de strekking heeft de mededinging te beperken de concurrentie niet per definitie in relevante mate beperkt. Dit kan te maken hebben met de zwakke positie van de betrokken onderneming op de relevante markt. Bij de toetsing aan het merkbaarheidsvereiste (r.o. 6.5)

De toets die vereist is om vast te stellen of een mededingingsbeperkende gedraging of bepaling wel merkbaar is, kan niet worden gelijkgesteld met de toets die vereist is om vast te stellen of er sprake is van een mededingingsbeperkende gedraging of bepaling.50 De zaken 02 en GlaxoSmithKline zijn desalniettemin niet alleen vanuit het oogpunt van de merkbaarheidsvraag interessant, maar ook vanuit het oogpunt van het verschil in beoordeling van overeenkomsten met een mededingingsbeperkende strekking en overeenkomsten met mededingingsrechtelijke gevolgen.

In de zaak 02 heeft het GvEA EG bepaald dat bij niet-strekkingsbeperkende afspraken de mededingingsrechtelijke gevolgen vastgesteld moeten worden aan de hand van een counterfactual analysis-test. De mededingingssituatie die het gevolg is van de afspraak wordt vergeleken met de situatie waarin de afspraak niet zou hebben bestaan. Indien uit de vergelijking van de situatie in aanwezigheid en in afwezigheid van de onderzochte gedraging of bepaling blijkt dat de eindgebruikers ten gevolge van de afspraak bepaalde voordelen zijn onthouden, dan is de afspraak mededingingsbeperkend (zie GlaxoSmithKline).

In Grundig-Consten heeft het HvJ EG bepaald dat bij strekkingsbeperkingen (hardcore beperkingen) de daadwerkelijke gevolgen van een afspraak niet meer hoeven te worden onderzocht. De analyse van de juridische en economische context hoeft niet verder te gaan dan de vaststelling of het gaat om een strekkingsbeperking. Op grond van GlaxoSmithKline kan echter verdedigd worden dat een counterfactual analysis-test ook vereist is bij sommige strekkingsbeperkingen.51 Volgens het GvEA EG kan een overeenkomst die tot doel heeft de parallelhandel te beperken, in beginsel worden geacht tot doel te hebben de mededinging te beperken, maar enkel voor zover kan worden aangenomen dat daarmee de eindgebruikers bepaalde voordelen worden ontnomen. Volgens het GvEA EG dient onderzocht te worden of de strekkingsbedingen (in GlaxoSmithKline betrof het een bepaling die de strekking had de parallelhandel tussen lidstaten te beperken) ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op de betrokken markt ten nadele van de eindgebruiker wordt belemmerd, beperkt of vervalst en het mededingingsrecht daarop dus van toepassing is. De plicht tot het in acht nemen van de juridische en economische context lijkt te impliceren dat zowel bij de strekkings- als bij de gevolgsvraag de counterfactual analysis-test moet worden toegepast. Hoewel het GvEA EG in de zaak GlaxoSmithKline niet expliciet zegt dat een strekkingsanalyse een counterfactual analysis-test vereist, past het GvEA EG de test wel toe.52

Op het eerste gezicht lijkt als gevolg van deze ontwikkeling het onderscheid tussen strekkingsbeperkende afspraken en niet-strekkingsbeperkende gevolgen te vervagen. Bij de strekkingsvraag wordt echter in GlaxoSmithKline de relevante markt niet gedefinieerd terwijl bij de gevolgsvraag in 02 een gedetailleerde marktafbakening wordt gegeven. Het GvEA EG past bij de vraag naar de mededingingsrechtelijke gevolgen de counterfactual analysis-test veel uitputtender en dieper toe dan bij de vraag naar de mededingingsrechtelijke strekking.53Ten Have & Langer leiden hier uit af dat de strekkingsdrempel nog steeds lager is dan de drempel voor de gevolgsvraag bij het bepalen van het mededingingsrechtelijke gevolgen van een afspraak of gedraging.54 Wel zal in eenvoudigere gevallen het uitvoeren van een counterfactual analysis-test bij de strekkingsvraag direct kunnen leiden tot beantwoording van de gevolgsvraag, zodat het onderscheid tussen strekking en gevolg wegvalt.55

Hoe dient deze overweging van het GvEA EG nu te worden geïnterpreteerd in het licht van de zojuist genoemde counterfactual analysis-test? In de eerste plaats dient beoordeeld te worden of een gedraging of bepaling, gelet op de juridische en economische context, op zich reeds de mededinging beperkt (denk aan hardcore prijsafspraken die een evident negatief gevolg voor de mededinging en de consument hebben). Ingeval een gedraging of bepaling niet op zich reeds de mededinging beperkt, dient een strekkingsbeoordeling te volgen waarbij de eindgebruikers centraal staan in een beperkte counterfactual analysis-test (GlaxoSmithKline). Indien geen sprake is van een strekkingsbeperking dient te worden beoordeeld of sprake is van mededingingsbeperkende gevolgen. Hierbij speelt de volledige (uitputtender en diepgaandere) counterfactual analysis-test een belangrijke rol.

Voor het van toepassing zijn van de Europese mededingingsregels is een merkbare potentiële beïnvloeding van de interstatelijke handel nodig.56 Dit hangt nauw samen met de doelstelling van het EG-Verdrag de marktintegratie te bevorderen en een gemeenschappelijke markt in te stellen die gericht is op het tegengaan van de verdeling van de gemeenschappelijke markt door afscherming van nationale markten ex artikel 2 EG. Tevens hangt dit criterium nauw samen met de instelling en bescherming van de mededingingsstructuur op de gemeenschappelijke markt zoals is neergelegd in artikel 3 EG, eerste lid onder g.57 De eis van een ongunstige beïnvloeding van de handel tussen de lidstaten is zowel van belang bij artikel 81 EG als bij artikel 82 EG. De invloed dient niet van geringe betekenis te zijn.58 In het arrest GrundigConsten oordeelt het HvJ EG (samenvatting):

In Hugin oordeelt het HvJ EG (r.o. 17):

In het arrest Glöckner oordeelt het HvJ EG (r.o. 48):

Een merkbare potentiële beïnvloeding van de interstatelijke handel wordt reeds aangenomen bij een wijziging van de relevante handelsstromen.62 Het hoeft voor de toepasselijkheid van dit criterium niet per definitie te gaan om overeenkomsten die rechtstreeks de import of de export betreffen.63 Het criterium dat uit de jurisprudentie voorvloeit is of met voldoende waarschijnlijkheid kan worden aangenomen dat een overeenkomst (in feite of potentieel) rechtstreeks of indirect de handel tussen lidstaten kan beïnvloeden met als gevolg dat de verwezenlijking van de gemeenschappelijke markt wordt geschaad.64 Is niet voldaan aan dit vereiste dan moeten op grond van de effectleer de mededingingsregels van het land of de landen waar de mededingingsafspraken effect kunnen hebben worden toegepast. Gaat het om overeenkomsten, besluiten of gedragingen die effect kunnen hebben op de Nederlandse markt dan zijn de Nederlandse mededingingsregels van toepassing. Het criterium functioneert dan ook voornamelijk als afbakeningscriterium voor de toepassing van het Europees mededingingsrecht of het nationaal mededingingsrecht.65

Overeenkomsten die slechts werking hebben op of waarvan het gevolg beperkt is tot het grondgebied van één lidstaat, kunnen een drempel voor concurrenten vormen en daardoor invloed hebben op de tussenstaatse handel.66 Zelfs een toename van de tussenstaatse handel kan als een ongunstige beïnvloeding van de handel tussen de lidstaten gelden als het bijvoorbeeld gaat om een verhoging van de prijzen op de binnenlandse markt om de export naar andere lidstaten te financieren.67

Het merkbaarheidsvereiste speelt ook bij de vraag of er sprake is van een potentiële beïnvloeding van de interstatelijke handel een rol.68 De Commissie heeft in de mededeling betreffende het begrip beïnvloeding van de handel aangegeven aan welke eisen overeenkomsten moeten voldoen om aan te nemen dat ze in beginsel de handel tussen de lidstaten niet merkbaar ongunstig kunnen beïnvloeden.69