Overeenkomst tot arbitrage (BPP nr. 13) 2011/8.4.7.2:8.4.7.2 Vertegenwoordiging; handelen namens partij

Overeenkomst tot arbitrage (BPP nr. 13) 2011/8.4.7.2

8.4.7.2 Vertegenwoordiging; handelen namens partij

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Ingevolge art. 1021 Rv kan niet alleen de wederpartij zelf het geschrift aanvaarden, doch kan aanvaarding ook in naam van de wederpartij geschieden. Indien een persoon het geschrift namens de wederpartij heeft aanvaard, zal het jegens de wederpartij kunnen worden ingeroepen. Art. 1021 Rv voorziet slechts in vertegenwoordiging voor de wederpartij die het geschrift aanvaardt en niet voor de partij van wie het geschrift afkomstig is. Niettemin zal voor de partij van wie het geschrift afkomstig is hetzelfde hebben te gelden. Ook zij kan zich laten vertegenwoordigen. Het geschrift kan afkomstig zijn van een persoon die namens de desbetreffende partij optreedt (zie 8.4.2).

Vraag is hoe wij "in naam" van de (weder)partij moeten uitleggen. Art. 1021 Rv geeft hiertoe geen regels. Verdedigd kan worden dat wij dit aspect in art. 1021 Rv volgens het op de vertegenwoordiging toepasselijk materieel recht moeten uitleggen omdat het gaat om een geheel eigen rechtsverhouding die aan de totstandkoming van de overeenkomst tot arbitrage voorafgaat. Ook thans kan worden verdedigd dat dit begrip autonoom moet worden uitgelegd, dit met het oog op de functie en het doel van art. 1021 Rv (te weten, een bewijsvoorschrift dat het recht op toegang tot de bij de wet ingestelde gerechten moet waarborgen). Voorts kan autonome uitleg gewenst zijn met het oog op de praktijk van de internationale handelsarbitrage (zie voorts 8.2.8).

Indien het Nederlands materieel recht betreft, dan hebben wij van doen met de regeling inzake vertegenwoordiging. Omdat art. 1021 Rv bepaalt dat aanvaarding van het geschrift namens (ofwel in naam van) de wederpartij mogelijk is, gaat het dan om de volmacht (art. 3:60 e.v. BW) en de lastgeving (art. 7:414 e.v. BW), dit voorzover (op grond van art. 7:414 lid 2 in fine BW) wordt gehandeld in naam van de lastgever. Bij dit handelen namens de wederpartij zal juist de vertegenwoordigde respectievelijk lastgever partij zijn als bedoeld in art. 1021 Rv.

Wij zullen overigens onderscheid moeten maken tussen de volmachtverlening enerzijds en de overeenkomst tot arbitrage anderzijds.

(i) Indien met een overeenkomst tot arbitrage afstand wordt gedaan van het recht op toegang tot bij de wet ingestelde gerechten, zal ingevolge art. 6 lid 1 EVRM in elk geval de — in de overeenkomst tot arbitrage besloten liggende — keuze voor arbitrage vrijwillig en ondubbelzinnig moeten geschieden. Vraag is of de eis van art. 6 lid 1 EVRM — dat de keuze voor arbitrage ondubbelzinnig geschiedt — zich ook uitstrekt tot de verlening van een volmacht om een overeenkomst tot arbitrage aan te gaan. Art. 3:62 BW bepaalt dat een algemene volmacht alsook een bijzondere volmacht die in algemene bewoordingen is verleend zich slechts tot daden van beschikking uitstrekken indien ondubbelzinnig is bepaald dat zij zich ook tot die daden uitstrekken:

’1. Een algemene volmacht strekt zich slechts uit tot daden van beschikking, indien schriftelijk en ondubbelzinnig is bepaald dat zij zich ook tot die daden uitstrekt. Onder algemene volmacht wordt verstaan de volmacht die alle zaken van de volmachtgever en alle rechtshandelingen omvat, met uitzondering van hetgeen ondubbelzinnig is uitgesloten.

2. Een bijzondere volmacht die in algemene bewoordingen is verleend, sterkt zich slechts uit tot daden van beschikking indien dit ondubbelzinnig is bepaald. Niettemin strekt een volmacht die voor een bepaald doel is verleend, zich uit tot alle daden van beheer en van beschikking die dienstig kunnen zijn tot het bereiken van dit doel."

Met de overeenkomst tot arbitrage wordt evenwel geen "daad van beschikking" verricht. Nochtans is mijns inziens niet uitgesloten dat een volmacht zich slechts tot een overeenkomst tot arbitrage uitstrekt als ondubbelzinnig is bepaald dat zij zich daartoe uitstrekt. De Hoge Raad heeft in zijn arrest Citco Bank Antilles/Da Costa Gomez immers beslist dat art. 3:62 BW geen uitputtende regeling geeft van de gevallen waarin ondubbelzinnig moet zijn bepaald waartoe de volmacht zich uitstrekt.1 Gelet op de eisen van art. 6 lid 1 EVRM kan worden verdedigd dat uit de volmacht ondubbelzinnig voortvloeit dat de gevolmachtigde bevoegd is een overeenkomst tot arbitrage aan te gaan als daarmee afstand wordt gedaan van het de volmachtgever toekomende recht op toegang tot bij de wet ingestelde gerechten.

(ii) Het bewijsvoorschrift van art. 1021 Rv geldt slechts voor de overeenkomst tot arbitrage. Art. 1021 Rv zelf verlangt niet dat de volmachtverlening schriftelijk geschiedt. Volgens Nederlands materieel recht geldt het voorschrift van art. 1021 Rv niet tevens voor de volmachtverlening. Ook als de eis van geschrift in art. 1021 Rv in een voorschrift betreffende de totstandkoming van de overeenkomst tot arbitrage wordt omgezet (zie 8.2.6-9), blijft de verlening van een volmacht om arbitrage overeen te komen volgens Nederlands materieel recht vormvrij: "De volmacht is ook niet aan vorm gebonden, indien de handeling waartoe de volmacht strekt, aan vorm is gebonden.".2

De aanvaarding van het geschrift kan de wederpartij, als bedoeld in art. 1021 Rv, niet alleen worden toegerekend als de vertegenwoordiger bevoegd was de rechtshandeling (i.e. de aanvaarding) voor de genoemde wederpartij te verrichten (art. 3:66 BW), doch ook als de pretense vertegenwoordiger onbevoegd was de rechtshandeling te verrichten, doch de genoemde wederpartij in de zin van art. 1021 Rv de rechtshandeling nadien heeft bekrachtigd (art. 3:69 BW) of als de pretense vertegenwoordiger onbevoegd was de rechtshandeling te verrichten, doch aan de wederpartij in de zin van art. 1021 Rv de schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid van de pretense vertegenwoordiger kan worden toegerekend (art. 3:36 BW en art. 3:61 BW).3

Toezending van een geschrift als bedoeld in art. 1021 Rv aan een "technische man" van de wederpartij die (kennelijk) niet vertegenwoordigingsbevoegd is, is voor aanvaarding van het geschrift (in het algemeen) ontoereikend.4Daartoe is alsnog aanvaarding van de zijde van de wederpartij zelf nodig.5

DE Wrat WIJNEN verdedigt mijns inziens terecht dat niet mag worden uitgesloten dat aan de toerekening van de schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid wegens de aard van de overeenkomst tot arbitrage extra hoge eisen worden gesteld: "(...) in die zin dat aan bevoegde vertegenwoordiging ten aanzien van een arbitrageovereenkomst strengere eisen moeten worden gesteld dan bij een "normale overeenkomst (...). Aldus (...) dat een vertegenwoordigde gebonden wordt geacht aan een hoofdovereenkomst, maar niet aan een daarin voorkomend arbitraal beding.".6

Was de pretense vertegenwoordiger onbevoegd, en doet geen van de zojuist genoemde gevallen zich voor, dan komt geen overeenkomst tot stand en is de pseudogevolmachtigde niet gebonden aan de onbevoegd gesloten overeenkomst tot arbitrage.7 Als het een reeks overeenkomsten tot arbitrage betreft, terwijl een aantal daarvan bevoegd en een aantal onbevoegd is gesloten, geldt het vorenstaande ook voor de onbevoegd gesloten overeenkomsten. De bevoegd gesloten overeenkomsten trekken de onbevoegd gesloten overeenkomsten niet mee (zie wél 10.4.5.3).8

In de praktijk ziet men wel dat een partij, als verweerder in een arbitraal geding, met betrekking tot een reeks gestelde hoofdovereenkomsten beweert dat een aantal daarvan onbevoegd is gesloten, terwijl in elk van de hoofdovereenkomsten een arbitraal beding is opgenomen.

Aangenomen wordt dat een beroep op onbevoegde vertegenwoordiging met betrekking tot een bepaalde hoofdovereenkomst niet vanzelf mede de daarop betrekking hebbende arbitrageovereenkomst raakt. De hoofdovereenkomst en de overeenkomst tot arbitrage moeten ingevolge art. 1053 Rv afzonderlijk worden bezien. Slechts als het beroep op onbevoegde vertegenwoordiging met betrekking tot een bepaalde hoofdovereenkomst zich mede met succes uitstrekt tot de overeenkomst tot arbitrage, zal de pseudo-gevolgmachtigde niet gebonden mogen worden geacht aan de overeenkomst tot arbitrage.9 Zulks kan expliciet blijken of op grond van uitleg van de stellingen van de desbetreffende partij (zie daartoe 5.8.2.2 sub c).

Indien wij aannemen dat in een gegeven geval het beroep in een arbitraal geding op onbevoegde vertegenwoordiging met betrekking tot een aantal hoofdovereenkomsten zich mede uitstrekt tot het daarin opgenomen arbitraal beding, betekent dit dat een scheidsgerecht zal moeten bezien of een overeenkomst tot arbitrage is totstandgekomen en zich onbevoegd zal moeten verklaren als het concludeert dat geen geldige overeenkomst tot arbitrage is totstandgekomen. Het zal alsdan niet mogen beslissen omtrent de vraag of Überhaupt een geldige hoofdovereenkomst is totstandgekomen. Die vraag kan nog aan de gewone rechter worden voorgelegd. Aldus is het mogelijk dat de gewone rechter beslist dat de desbetreffende partij wel rechtsgeldig vertegenwoordigd is geweest en dat geldige hoofdovereenkomsten zijn totstandgekomen en vervolgens inhoudelijk beslist op geschillen met betrekking tot de hoofdovereenkomst (zie ook 5.8.2.2 sub c).

Overigens is de pretense vertegenwoordiger zelf evenmin gebonden aan de onbevoegd gesloten arbitrageovereenkomst. Volgens Nederlands recht is hij die onvoldoende gemachtigd is, immers niet zelf tot nakoming van de overeenkomst gehouden.10 Niet valt in te zien waarom hij dienaangaande gebonden raakt aan de arbitrageovereenkomst die hij onbevoegd voor de vertegenwoordigde heeft gesloten.11 Daarop was de partijbedoeling immers nooit gericht.12 De pretense vertegenwoordiger heeft zich juist niet als partij bij de rechtshandeling voorgedaan.13 Wel kan de pretense vertegenwoordiger aansprakelijk zijn voor de schade die mogelijk is ontstaan (art. 3:70 BW) (zie wél infra met betrekking tot art. 3:67 lid 2 BW).

Bij onbevoegde vertegenwoordiging wordt in het algemeen wel aangenomen dat de pretense vertegenwoordiger op grond van art. 3:70 BW (de al genoemde verplichting tot betaling van schadevergoeding wegens overschrijding van de volmacht) jo. art. 6:103 BW (voldoening van schadevergoeding in natura) kan worden veroordeeld tot nakoming van de overeenkomst.14 Ik heb — met SNIJDERS — sterk mijn twijfels of dit wegens de verlangde wilsovereenstemming voor arbitrage als bedoeld in de jurisprudentie op art. 6 lid 1 EVRM en art. 1020 lid 1 Rv op de overeenkomst tot arbitrage kan worden toegepast.15 Ook het bewijsvoorschrift van art. 1021 Rv — dat een waarborg voor het recht op toegang vormt — staat hieraan mijns inziens in de weg.

Het vorenstaande heeft eveneens te gelden als de grenzen van een volmacht gedeeltelijk worden overschreden. Partijen zijn alsdan niet gebonden voorzover de pretense vertegenwoordiger onbevoegd rechtshandelingen heeft verricht.

Juist bij arbitrage kan zich dit probleem voordoen. Als een vertegenwoordiger instemt met de eis van de wederpartij dat in de overeenkomst een arbitrageovereenkomst wordt opgenomen, terwijl de volmachtgever hem dat heeft verboden, zijn partijen gebonden aan een overeenkomst zonder arbitraal beding16 (dit tenzij de wederpartij bescherming aan de schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid als bedoeld in art. 3:61 lid 2 BW kan ontlenen of de pseudo-gevolmachtigde de rechtshandeling bekrachtigt als bedoeld in art. 3:69 lid 1 BW). De wederpartij kan de pretense vertegenwoordiger alsdan alleen nog aansprakelijk stellen voor de schade (zo die al te kwantificeren valt) volgens de condities van art. 3:70 BW.

Is de pretense vertegenwoordiger een overeenkomst aangegaan in naam van een nader te noemen volmachtgever, dan wordt de vertegenwoordiger geacht de overeenkomst voor zichzelf te hebben aangegaan als hij de naam van de volmachtgever niet tijdig noemt, tenzij uit de overeenkomst anders voortvloeit (art. 3:67 lid 2 BW). Zulks kan (mede) betrekking hebben op een overeenkomst tot arbitrage.17 De pretense vertegenwoordiger kan dan geacht worden niet alleen de hoofdovereenkomst, doch ook de overeenkomst tot arbitrage (die op de hoofdovereenkomst betrekking heeft) voor zich zelf te hebben aangegaan als hij de naam van de volmachtgever niet tijdig noemt. In de zaak Weld-Equip/Van de Pest beroept de in rechte betrokken pretense vertegenwoordiger (Van de Pest) zich bij het scheidsgerecht erop dat het scheidsgerecht onbevoegd is omdat hij tijdig de naam van de volmachtgever heeft genoemd zodat Van de Pest niet zelf als partij bij de overeenkomst tot arbitrage (en de hoofdovereenkomst) mag worden aangemerkt. Het scheidsgerecht oordeelt evenwel dat Van de Pest niet tijdig een definitieve naam van een volmachtgever heeft genoemd zodat Van de Pest wel zelf als partij bij de arbitrageovereenkomst (en de hoofdovereenkomst) moest worden aangemerkt. Het scheidsgerecht verklaart zich dientengevolge bevoegd tot kennisneming van de vordering die Weld-Equip jegens Van de Pest uit de hoofdovereenkomst had ingesteld. Van de Pest vordert vernietiging van het arbitraal vonnis op de grond dat hij niet als partij bij de overeenkomst tot arbitrage mocht worden aangemerkt. De Hoge Raad overweegt dienaangaande:

’3.2. In het onderhavige geding heeft Van de Pest gevorderd dat het arbitraal vonnis zal worden vernietigd op de voet van art. 1065 lid 1, aanhef en onder a, Rv. omdat een geldige overeenkomst tot arbitrage ontbreekt. (...).

(…).

Het Hof heeft het arbitrale vonnis echter alsnog vernietigd (...). Kort weergegeven heeft het Hof met betrekking tot het principaal appel overwogen dat Van de Pest door Beheermaatschappij Regts BV als zijn lastgever aan te wijzen, heeft voldaan aan zijn verplichting de naam te noemen van de vennootschap die partij zal zijn bij de koopovereenkomst.

4.2.2. Bij de beoordeling van de in het onderdeel vervatte klachten moet in de eerste plaats worden vooropgesteld dat in het onderhavige geval sprake is van handelen door Van de Pest namens een nog door hem te noemen volmachtgever. Deze figuur wordt thans beheerst door art 3:67 BW. (...). Voorts moet worden vooropgesteld dat alleen dan sprake is van het op de voet van art. 3:67 lid 1 noemen van de naam van een volmachtgever als in deze bepaling is bedoeld, wanneer het noemen van de naam van de volmachtgever zonder voorbehoud geschiedt zodat het voor de wederpartij vaststaat wie partij is bij de overeenkomst.

4.2.3. In zijn door het onderdeel bestreden rechtsoverweging heeft het Hof hetzij blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, hetzij zijn oordeel niet naar de eis der wet van een motivering voorzien.

Van een onjuiste rechtsopvatting heeft het Hof blijk gegeven indien het heeft miskend dat de aanwijzing van de volmachtgever in de hiervoor vermelde zin zonder voorbehoud diende te geschieden. Indien het Hof zulks niet heeft miskend is zijn oordeel niet begrijpelijk. Uit de vaststaande feiten blijkt immers dat Beheermaatschappij Regts BV niet als partij bij de overeenkomst is opgetreden. Tevens blijkt daaruit dat in de na 19 november 1991 omtrent de koopovereenkomst gevoerde briefwisseling de van de zijde van de koper afkomstige brieven werden geschreven namens Newco. Dit doet zozeer voor de hand liggen dat Beheermaatschappij Regts BV niet de definitieve koper was, dat 's Hofs oordeel dat Van de Pest door het noemen van de naam van deze vennootschap had voldaan aan zijn verplichting de naam van zijn volmachtgever te noemen, nadere motivering behoefde. Het onderdeel treft derhalve doel.

(…).”18

De zogenaamde middellijke of indirecte vertegenwoordiging komt ingevolge art. 1021 Rv niet als vertegenwoordiging in aanmerking (vgl. ook art. 3:66 lid 1 BW a contrario).19 De rechtshandeling bindt de middellijk vertegenwoordiger zelf en niet degene voor wie de middellijk vertegenwoordiger handelt. Zulks geldt ook voor de lasthebber die in eigen naam handelt. De rechtsgevolgen van de rechtshandeling treffen hem zelf en niet de lastgever (zie 9.3.2.2 sub b en c voor de vraag of bij een cessie ter incasso de lasthebber is gebonden aan het arbitraal beding waarbij de lastgever partij is).

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.