Overeenkomst tot arbitrage (BPP nr. 13) 2011/8.4.2:8.4.2 Partijbegrip (partij en wederpartij) in art 1021 Rv

Overeenkomst tot arbitrage (BPP nr. 13) 2011/8.4.2

8.4.2 Partijbegrip (partij en wederpartij) in art 1021 Rv

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Art. 1021 Rv verlangt een geschrift dat door of namens de wederpartij is aanvaard. De bepaling veronderstelt dat het geschrift van één "partij" is uitgegaan die niet de "wederpartij" is. Vraag is of met "partij" en "wederpartij" wordt gedoeld op de partijen bij de overeenkomst tot arbitrage of op de procespartijen (i.e. de partij die zich in rechte op de overeenkomst tot arbitrage beroept en de wederpartij jegens wie in rechte een beroep op de overeenkomst tot arbitrage wordt gedaan).

Het partijbegrip in art. 1021 Rv ziet mijns inziens op de partijen bij de overeenkomst tot arbitrage als bedoeld in art. 1020 lid 1 Rv. Art. 1021 Rv moet daarom in samenhang met art. 1020 lid 1 Rv worden bezien. Aldus is het noodzakelijk dat het geschrift voorziet in arbitrage tussen de partijen (de partij en de wederpartij) bij de overeenkomst tot arbitrage als bedoeld in art. 1020 lid 1 Rv.

Zo kan partij A — van wie een geschrift afkomstig is dat voorziet in arbitrage tussen partij A en partij B, welk geschrift partij B heeft aanvaard — jegens wederpartij D geen beroep doen op een geschrift dat afkomstig is van partij C dat voorziet in arbitrage tussen partij C en D, welk geschrift partij D heeft aanvaard. Zulks is niet anders als beide geschriften (A-B en C-D) arbitrage betreffen volgens het reglement van een zelfde arbitrage-instituut (en/of bij een zelfde — mogelijk vast — scheidsgerecht) (zie voorts Hoofdstuk 9).1

Het gaat dus niet erom of een partij zich in het algemeen ertoe verbonden heeft te zullen arbitreren, doch of zij zich ertoe heeft verbonden met de wederpartij met betrekking tot geschillen uit een bepaalde rechtsbetrekking te zullen arbitreren (zie ook 8.4.7.1).2

Art. 1021 Rv haakt voorts aan bij de reële gang van zaken met betrekking tot (de in art. 1021 Rv genoemde specifieke vormen van) het geschrift (te weten: de vraag van wie het is uitgegaan en de vraag of de wederpartij het geschrift heeft aanvaard).

Indien wij bij de uitleg van art. 1021 Rv van procespartijen zouden uitgaan en als "wederpartij" zouden aanmerken de partij jegens wie in rechte een beroep op de overeenkomst tot arbitrage wordt gedaan, dan is degene die het geschrift op de in art. 1021 Rv bepaalde wijze moet hebben aanvaard niet noodzakelijkerwijs steeds dezelfde persoon. Alsdan hangt de vraag wie uiteindelijk volgens art. 1021 Rv degene is die het geschrift heeft doen uitgaan en wie degene is die dit geschrift moet hebben aanvaard, geheel af van de vraag jegens wie (toevallig) in rechte op de overeenkomst tot arbitrage een beroep wordt gedaan.3 Het is dan mogelijk dat in de realiteit het geschrift van partij A is uitgegaan en dat partij B het geschrift stilzwijgend heeft aanvaard, terwijl voor het bewijs van art. 1021 Rv, als partij B zich in rechte jegens partij A op de overeenkomst tot arbitrage beroept en partij A de overeenkomst tot arbitrage betwist, wordt aangenomen dat partij B het geschrift heeft doen uitgaan en dat voor partij A moet komen vast te staan dat zij dit geschrift (in elk geval stilzwijgend) heeft aanvaard.

De tekst van het aanvankelijk wetsvoorstel voor art. 1021 lid 2 Rv gaf duidelijk blijk dat het was te doen om de bij de overeenkomst tot arbitrage betrokken partijen als bedoeld in art. 1020 lid 1 Rv:

’2. Een arbitraal beding wordt bewezen door een geschrift. Daarvoor is voldoende een van een der partijen uitgaand geschrift dat in arbitrage voorziet of dat verwijst naar algemene voorwaarden welke in arbitrage voorzien en dat door de wederpartij uitdrukke41k of stilzwijgend is aanvaard.4[cursief toegevoegd]

Duidelijk is hiermee mijns inziens dat de bepaling niet ziet op het beroep op het geschrift in een geding jegens de processuele wederpartij, ongeacht van wie het aanvankelijk is uitgegaan en wie het aanvankelijk heeft aanvaard. De parlementaire geschiedenis op art. 1021 Rv bevestigt dit:

’Voldoende is een van een der partijen uitgaand geschrift, zoals een brief, telegram, telex of orderbevestiging, dat in arbitrage voorziet en door de wederpartij uitdrukkelijk of stilzwijgend is aanvaard. Daaraan is dan nog toegevoegd het geval dat in zulk een geschrift naar algemene voorwaarden is verwezen die een arbitraal beding bevatten. In de produktenhandel bijv. is zulk een verwijzing naar standaardvoorwaarden die een arbitraal beding bevatten gebruikelijk Ook dan is volgens het ontwerp het bewijs van de overeenkomst tot arbitrage geleverd indien het geschrift dat naar die condities verwijst uitdrukkelijk of stilzwijgend door de wederpartij is aanvaard."5 [cursief toegevoegd]

Bij het gewijzigd wetsvoorstel voor art. 1021 Rv zijn uiteindelijk de woorden "van een der partijen uitgaand" geschrapt zonder dat daarvan in de toelichting gewag wordt gemaakt. Integendeel, in de toelichting op het gewijzigd art. 1021 Rv wordt zelfs nog melding gemaakt van het geschrift dat van een der partijen uitgaat:

’De leden van de fracties van het CDA en van de VVD en het lid van de GPV-fractie hebben verzocht om in art. 1021, waar daarin wordt gesproken van een 'van een der partijen uitgaand geschrift dat in arbitrage voorziet of dat verwijst naar algemene voorwaarden welke in arbitrage voorzien en dat door de wederpartij uitdrukkelijk of stilzwijgend is aanvaard', in te lassen: (door) 'of namens' (de wederpartij). (...). De ondergetekende heeft deze suggestie bij de nota van wijziging gevolgd."6

De schrapping van de woorden "van een der partijen uitgaand geschrift" is kennelijk het gevolg geweest van kritiek daarop van de kamerfracties dat het geschrift niet in alle gevallen van één der partijen afkomstig is, doch ook van een derde afkomstig kan zijn:

’Het lid van de G.P.V.-fractie stelde een vraag over het bepaalde in het tweede lid, dat het geschrift dat nodig is om het arbitraal beding te bewijzen slechts van één der partijen behoeft uit te gaan. Hij stelde de vraag of wel voldoende duidelijk is dat een arbitraal beding geldig is, dat tot stand komt in een lidmaatschapsverhouding, waarbij de vereniging op grond van een reglement zich en haar leden aan arbitrage verbonden heeft. Vervolgens wees hij op een veelvuldig in de handel voorkomende situatie, waarin een commissionair een contract tot stand brengt en daarbij voorwaarden van toepassing verklaart. In een dergelijke situatie is het arbitraal beding gegrond op een geschrift dat niet van partijen, maar van een derde afkomstig is. Het kwam dit lid voor dat de nu voorgestelde wettekst met deze situatie onvoldoende rekening hield. Wat is hierop de reactie van de bewindsman?"7

Met het oog hierop heeft VAN DEN BERG het voorstel gedaan om — gelijk het slot van art. 1021 Rv met betrekking tot de aanvaarding van het geschrift door of namens de wederpartij — het "van of namens een der partijen uitgaand geschrift" tot uitgangspunt te nemen:

’In handelszaken maakt een tussenpersoon veelal de contractsbevestiging op. Deze gang van zaken kan aanleiding geven tot de vraag of de bevestiging valt onder de woorden `een van een der partijen uitgaand geschrift'. Teneinde iedere discussie hierover te vermijden, zouden de woorden kunnen luiden 'een van of namens een der partijen uitgaand geschrift'. Het is in elk geval raadzaam in de bevestiging voortaan uitdrukkelijk te vermelden dat de tussenpersoon namens zijn principaal heeft verkocht resp. gekocht, dan wel een verzekerings-, bevrachtings-, vervoersovereenkomst, etc. heeft afgesloten."8 [cursief toegevoegd]

De wetgever heeft dit voorstel evenwel niet overgenomen, doch eenvoudigweg de woorden "een van een der partijen uitgaand geschrift" geschrapt (en daarvoor slechts het woord "een geschrift" in de plaats gesteld). Wel lijkt de schrapping te zijn ingegeven door de genoemde kritiek van de kamerfracties op het aanvankelijk voorgestelde art. 1021 Rv.

Ik meen dat wij voor een goed begrip van art. 1021 Rv voor het "geschrift" in elk geval nog steeds een "van een der partijen uitgaand geschrift" mogen lezen, zij het dat wij daarbij — gelet op de genoemde kritiek en het genoemde voorstel dienaangaande — wel het "van of namens een der partijen uitgaand geschrift" tot uitgangspunt moeten nemen.

Het is voorts nog wel de vraag of art. 1021 Rv is beperkt tot een "van of namens een van de partijen uitgaand geschrift" of dat het geschrift ook van een derde mag zijn uitgegaan, terwijl het geenszins "van of namens een van de partijen" is uitgegaan.

Volgen wij de enge lezing van art. 1021 Rv in de zojuist aangehaalde kamerstukken dat het een geschrift moet betreffen dat van of namens een van de partijen is uitgegaan, dan kan niet zomaar elk van een derde afkomstig geschrift (bijvoorbeeld een model van een bepaalde organisatie) als geschrift in de zin van art. 1021 Rv in aanmerking komen. Eén van de partijen zal zich het geschrift op zijn minst "eigen moeten maken" en zal het geschrift moeten uitdoen of doen uitgaan.

Volgen wij de kritiek van de kamerfracties op de aanvankelijk voorgestelde tekst voor art. 1021 Rv en een royale lezing van de huidige letterlijke tekst van art. 1021 Rv, dan is het niet nodig dat één van de partijen het geschrift heeft laten uitgaan en is het voldoende dat elk van de partijen het geschrift aanvaardt, ook als dat van een derde is uitgegaan. Indien twee partijen voor hun mondeling gesloten koopovereenkomst eveneens mondeling bepaalde op schrift gestelde algemene voorwaarden (van een bepaalde organisatie), met inbegrip van een arbitraal beding, van toepassing verklaren, kan dit volgens de letterlijke tekst van art. 1021 Rv voldoende zijn. Ik wijs hiertoe ook op het bepaalde in art. 5(3) Engelse arbitragewet:

’(3) Where parties agree otherwise than in writing by reference to terms which are in writing, they make an agreement in writing."

Inmiddels voorziet hierin ook de in 2006 gewijzigde tekst van art. 7, optie II, Modelwet:

’2. The arbitration agreement shall be in writing.

3. An arbitration agreement is in writing if its content is recorded in any foren, whether or not the arbitration agreement or contract hos been concluded orally, by conduct, or by other means.

4. (...).

5. (....).

6. The reference in a contract to any document containing an arbitration clause constitutes an arbitration agreement in writing, provided that the reference is such as to make that clause part of the contract."9

Ofschoon de royale uitleg van art. 1021 Rv goed aansluit bij de zojuist genoemde bepalingen omtrent de eis van geschrift, meen ik dat het huidig art. 1021 Rv nog sterk gericht is op het geval dat het geschrift van of namens één van de partijen is uitgegaan. Art. 1021 Rv noemt letterlijk slechts de wederpartij die het geschrift heeft aanvaard, terwijl de tweede partij (ofwel: de wederpartij van "de wederpartij" als bedoeld in art. 1021 Rv) geheel buiten beeld blijft. Aldus wordt — mede blijkens de weergegeven wetsgeschiedenis betreffende de formulering van "een van een der partijen uitgaand geschrift" — de suggestie gewekt dat het geschrift van of namens de tweede partij is uitgegaan. Art. 1021 Rv laat mijns inziens weinig ruimte voor het geval dat elk van de partijen een van een derde afkomstig geschrift aanvaardt. Het is daarom de vraag of de wetgever met de schrapping van de — in het aanvankelijk voorstel voorkomende — woorden "van een der partijen uitgaand" wel heeft willen voorzien in de aanvaarding van het van een derde afkomstig geschrift. Nochtans bestaat wel degelijk reden voor de optie van het van een derde afkomstig geschrift als bewijs van de overeenkomst tot arbitrage. Zulks is met name het geval als derden op grond van een derdenbeding aan de overeenkomst tot arbitrage gebonden raken (zie 9.2.4.5). Het verdient dan ook aanbeveling dat de tekst van art. 1021 Rv op dit punt wordt gewijzigd. Zulks laat mijns inziens onverlet dat — mede gelet op de wetsgeschiedenis — enige ruimte bestaat art. 1021 Rv op dit punt zo nodig ruim uit te leggen. Zulks is ook mogelijk omdat art. 1021 Rv sowieso niet verlangt dat de identiteit van de partij van wie (of namens wie) het geschrift is uitgegaan en de wederpartij uit het geschrift zélf blijken. Het bewijs dat het geschrift van (of namens) een partij is uitgegaan en dat de wederpartij het geschrift heeft aanvaard is met alle middelen mogelijk (zie 8.4.3). Ik zie op dit punt geen groot verschil met een van een derde afkomstig geschrift dat elk van de partijen heeft aanvaard, terwijl het bewijs dat elk van de partijen dit geschrift heeft aanvaard met alle middelen mogelijk is.

Wel zal — juist ook als wij uitgaan van de royale uitleg van art. 1021 Rv uit het geschrift hoe dan ook moeten blijken op welke rechtsbetrekking de overeenkomst tot arbitrage ziet (art. 1020 lid 1 Rv) (zie 8.4.3.4). Laatstgenoemde voorwaarde zal in de praktijk bij de mondelinge aanvaarding van (op schrift gestelde) algemene voorwaarden (met arbitraal beding) voor het bewijs van de overeenkomst tot arbitrage nogal eens een probleem kunnen vormen.10

Bij de vorenstaande uiteenzetting omtrent de gang van zaken met betrekking tot de afkomst en de aanvaarding van het geschrift gaat het om de in art. 1021 Rv specifiek genoemde vormen van het geschrift als een soort minimumeis waaraan voor het bewijs van de overeenkomst tot arbitrage door een geschrift moet zijn voldaan. Het is geenszins uitgesloten dat een bepaald geschrift boven de minimumeisen uitstijgt. Uiteraard voldoet zo'n geschrift dan als bewijs van de overeenkomst tot arbitrage als bedoeld in art. 1021, eerste zin, Rv. Hierbij is te denken aan een geschrift dat partijen samen opstellen en tekenen (zie 8.4.5.1).

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.