4.5.3.3.2 Zevende aanbeveling: naar een flexibele benadering

Onverplichte rechtshandelingen in strijd met de paritas creditorum worden naar geldend Nederlands recht getoetst aan artikel 42 Fw. Vereist is dat de schuldenaar, en bij rechtshandelingen anders dan om niet, tevens de wederpartij, heeft gehandeld met de wetenschap van benadeling. De nadere invulling van deze wetenschap van benadeling leidt tot veel discussie en daarmee rechtsonzekerheid.

In § 4.2.1.3 en § 4.2.1.4 is een flexibele benadering van de wetenschap van benadeling gepresenteerd. Uiteengezet is hoe bij het toepassen van een flexibele benadering afhankelijk van de aard van de rechtshandeling strengere eisen aan de voorzienbaarheid van het faillissement moeten worden gesteld en dat tevens de gevolgen van de pauliana moeten worden verdisconteerd. Deze benadering leidt ertoe dat in een aantal gevallen een sterke wetenschap van naderend faillissement vereist is en in aantal gevallen volstaan kan worden met een minder dan 'sterke wetenschap'. Onder sterke wetenschap wordt hier verstaan, dat partijen 'vrijwel zeker wisten dat een faillissement zou volgen'.1

Toegepast op rechtshandelingen die een doorbreking van de paritas creditorum vormen leidt dit tot het volgende beeld. Bij de gevallen van incongruente voldoeningen, dient er, wil sprake zijn van wetenschap van benadeling, een zekere bekendheid te bestaan met een naderend faillissement. De bekendheid van de wederpartij met een naderend faillissement van de schuldenaar hoeft m.i. niet voor alle gevallen 'sterk' te zijn. Hierbij is van belang dat de incongruente voldoening zelf reeds een teken is van financiële problemen aan de zijde van de schuldenaar. Naarmate de handeling meer incongruent is, zullen minder zware eisen aan de voorzienbaarheid van de insolventie gesteld hoeven te worden. Ook speelt hier een temporeel aspect. Hoe korter voor de insolventverklaring de incongruente voldoening heeft plaatsgevonden, hoe minder strenge eisen gesteld hoeven te worden aan de concrete voorzienbaarheid van het faillissement 2

Ook kan een 'over het graf-rechtshandeling' een inbreuk maken op de paritas creditorum. Een voorbeeld daarvan zou zijn een bepaling dat een vordering verdubbelt door de faillietverklaring van de schuldenaar. M.i. kunnen rechtshandelingen die voorzien in het creëren van extra aanspraken in faillissement bestreden worden met de pauliana. In deze gevallen is niet vereist dat de wederpartij een zekere bekendheid had met het naderende faillissement 3

Het toepassen van een flexibele benadering kan eenvoudig in de rechtspraak geschieden door te accepteren dat er een veelheid van onverplichte rechtshandelingen mogelijk is die tot benadeling van schuldeisers leidt.