3.2.6 De onderneming in Boek 2 BW

Het begrip onderneming treffen we op diverse plaatsen in Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek aan. Kijkend naar directe medezeggenschap noem ik art. 2:107a inzake standpuntbepaling en spreekrecht van de ondernemingsraad met betrekking tot bepaalde besluiten van de algemene vergadering van aandeelhouders. Gaat het om indirecte medezeggenschap, dan noem ik de artt. 2:140/250 lid 2 BW en 2:158/268 leden 3 en 11 BW met betrekking tot de taak en de samenstelling van de raad van commissarissen. Het begrip onderneming treffen we daarentegen niet waar men dit misschien wel zou verwachten, bijvoorbeeld als het gaat om belangen die zich verzetten tegen nakoming van de verplichting de algemene vergadering van aandeelhouders inlichtingen te verschaffen (art. 2:107/217 lid 2 BW).

Anders dan de rechtspersoon is de onderneming geen juridisch begrip, maar een feitelijk omschreven begrip. Een pakkende omschrijving geeft Raaijmakers: de onderneming is een algemeenheid van goederen en schulden, in wisselende samenstelling, die een ondernemer heeft bestemd tot en dienstbaar maakt aan een commercieel doel in een duurzame organisatie, die onder zijn beheer werkzaam is en onder een eigen naam aan het handelsverkeer deelneemt.1 In deze omschrijving herkent men twee van de drie benaderingen die Van Schilfgaarde/Winter onderscheiden, te weten de reële en de instrumentele benadering.2 In de reële benadering staat de onderneming als vermogensobject centraal. We moeten dan onder meer denken aan de inbreng van een onderneming. De factor arbeid speelt in deze benadering geen rol. Dat is anders in de instrumentele benadering, waarin de onderneming een samenstel van goederen en mensen is, een door de eigenaar beheerst instrument, dat ten dienste staat van het economisch streven van die eigenaar dan wel van degenen die dat eigenaarsbelang vertegenwoordigen (de aandeelhouders).3

Het meest kenmerkende verschil tussen de ondernemingsbegrippen in Boek 2 BW en de WOR is dat in Boek 2 BW het vermogen van de rechtspersoon aanknopingspunt van de onderneming is,4 in de WOR daarentegen het organisatorisch verband waarin arbeid wordt verricht. Men zou kunnen zeggen dat in Boek 2 BW voor het zijn van onderneming niet relevant is of zij werknemers heeft, dat in de WOR niet relevant is of zij vermogen heeft. Dat de Boek 2 onderneming en de WOR-onderneming verschillende begrippen zijn, blijkt als men zich realiseert dat een ondernemer met één onderneming in de zin van Boek 2 BW meerdere WOR-ondernemingen in stand kan houden (art. 3 lid 1 WOR). Anderzijds kunnen twee ondernemers elk met hun eigen Boek 2 onderneming, tezamen één WOR-onderneming in stand houden (art. 3 lid 2 jo lid 3 WOR). Het onderscheid tussen beide begrippen spreekt uit de Enka-beschikking van de Hoge Raad.5 Hierin overwoog de Hoge Raad dat de Ondernemingskamer had moeten onderzoeken of Enka ‘bij de afweging van de … belangen van het personeel in Breda (de WOR-onderneming, JvM) tegen de andere betrokken belangen, met name het belang van continuïteit van de onderneming als geheel (de Boek 2 onderneming, JvM) niet in redelijkheid had kunnen komen tot het bestreden besluit’. De continuïteit van de Boek 2 onderneming als groter geheel vertoont een zekere gelijkenis met het belang van het concern als groter geheel waar de WOR-onderneming deel van uitmaakt.