CBb, 16-04-2008, nr. AWB 06/838

Appellant heeft bij brief van 16 november 2006 bij het College beroep ingesteld tegen verweerders besluit van 1 november 2006, waarbij de aan appellant verleende vergunning voor het vestigen en exploiteren van een speelautomatenhal in het pand gevestigd aan [adres] te B (hierna: het pand) is herroepen en is besloten een hal- en aanwezigheidsvergunning te verlenen aan Blizzard Wizzard.

Bij brief van 4 december 2006 heeft Blizzard Wizzard verzocht als belanghebbende in het geding te worden toegelaten.

Het College heeft bij brief van 8 december 2006 ingestemd met dit verzoek.

Appellant heeft bij brief van 20 december 2006 de gronden van zijn beroep aangevuld.

Bij brief van 22 februari 2007 heeft verweerder een verweerschrift ingediend.

Blizzard Wizzard heeft bij brief van 2 maart 2007 een reactie gegeven op het beroepschrift, en bij brief van 22 maart 2007 stukken overgelegd.

Bij brief van 11 februari 2008 heeft appellant nadere stukken overgelegd.

Op 20 februari 2008 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij de gemachtigden alsmede voor appellant F en voor Blizzard Wizzard mr. S.M.J. van Groenendael - Rijken zijn verschenen en het woord hebben gevoerd.

De Wet op de kansspelen (hierna: de Wet) bepaalt, voor zover hier van belang:

De Verordening inzake speelautomatenhallen van de gemeente Gaasterlân-Sleat (hierna: de Verordening) bevat onder meer de volgende bepalingen:

Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.

Bij het bestreden besluit heeft verweerder, onder verwijzing naar en met overneming van het advies van de Commissie, het bezwaar van Blizzard Wizzard tegen het aan appellant verlenen van een vergunning voor het vestigen en exploiteren van een speelautomatenhal gegrond verklaard, deze vergunningverlening herroepen en alsnog aan Blizzard Wizzard een vergunning als bedoeld in artikel 2, eerste lid, van de Verordening juncto artikel 30c van de Wet en een aanwezigheidsvergunning als bedoeld in artikel 30b, eerste lid van de Wet, verleend.

Het bestreden besluit berust, gezien het advies van de Commissie, onder meer op de grond dat uit de geconstateerde feiten en omstandigheden genoegzaam is gebleken dat appellant thans niet meer kan worden aangemerkt als ondernemer in de zin van de Verordening die de speelautomatenhal feitelijk exploiteert c.q. kan exploiteren. Blizzard Wizzard moet als zodanig worden gezien. Dit oordeel is gebaseerd op

Dat betekent dat de vergunning voor het vestigen en exploiteren van de speelautomatenhal ten onrechte aan appellant en niet aan Blizzard Wizzard is toegekend.

In zijn verweerschrift heeft verweerder het volgende aangevoerd.

De beroepsgronden zien grotendeels op hetgeen is voorgevallen voor de uitspraak van het College van 7 juni 2006. Het gaat er nu om dat Blizzard Wizzard op 1 november 2006 als ondernemer kon gelden en appellant niet. Daarbij zijn van belang de ontwikkelingen sinds het voorjaar van 2005. Ten onrechte meent appellant dat het bij de beoordeling wie de ondernemer is, zou gaan om een belangenafweging. De zeggenschap van de hal, in de zin van het kunnen gebruiken, is een minimumvereiste voor het zijn van ondernemer van die hal. Reeds daar strandt de zaak van appellant, die blijkens een aantal rechterlijke uitspraken de hal feitelijk niet mag gebruiken. Appellant motiveert niet waarom zeggenschap van de hal niet van belang zou zijn.

Het beroep op het vertrouwensbeginsel faalt. De uitlatingen waar appellant zich op beroept, dateren uit een periode waarin verweerder de mening was toegedaan dat appellant ondernemer was. Het College heeft anders geoordeeld in zijn uitspraak van 7 juni 2006. Verweerder moest met inachtneming van die uitspraak opnieuw beslissen, waarbij rekening moest worden gehouden met de nieuwe omstandigheden, zoals de gebruiksrechten op het pand. Ook heeft appellant herhaaldelijk belangstelling geuit voor een andere locatie, waar hij een nieuwe hal zou willen inrichten. Het gaat in deze procedure echter om eerdervermeld pand en niet om een andere locatie. De door appellant gewenste locatie is planologisch niet geschikt en College van Burgemeester en Wethouders noch gemeenteraad van Gaasterlân-Sleat wenst mee te werken aan vestiging van een speelautomatenhal op die plek. Appellant heeft geen uitzicht op het in gebruik nemen van de hal in het pand.

Appellant heeft ter onderbouwing van zijn beroep het volgende gesteld.

Verweerder verbindt ten onrechte aan de uitspraak van het College van 7 juni 2006 de conclusie dat de vergunning alleen aan Blizzard Wizzard en appellant gezamenlijk, dan wel — gelet op de huidige situatie — alleen aan Blizzard Wizzard kan worden verleend. Het College stelt in zijn uitspraak vast dat appellant en Blizzard Wizzard zakelijk uit elkaar zijn gegaan, maar dat daarvoor sprake was van een dusdanige samenwerking dat niet gezegd kan worden dat de ene partij in het verleden wel als ondernemer had te gelden en de andere niet. De beslissing wie thans de vergunning dient te krijgen, kan niet worden genomen op basis van de vaststelling wie in het verleden als ondernemer heeft te gelden. Daarvoor zijn andere argumenten nodig. Verweerder had een belangenafweging moeten maken.

Verweerder heeft niet gemotiveerd waarom het criterium ‘welke partij kan de hal feitelijk exploiteren’ als uitgangspunt van de besluitvorming is genomen. Dit criterium mag bij de beslissing geen rol spelen. Daarvoor dienen andere objectieve maatstaven te worden gehanteerd, zoals welke partij de meeste binding heeft met de gemeente. Ook dient te worden gekeken naar het beleid van de gemeente in het verleden, zoals die onder meer blijkt uit de totstandkoming van diverse besluiten. Zo heeft de gemeenteraad bij de vergunningverlening in 1984 gesteld dat deze vergunning alleen aan appellant mocht worden verleend. Ook bij de vergunningverlening in 1994 is overwogen dat Blizzard Wizzard de vergunning slechts kon krijgen zolang appellant bij de exploitatie was betrokken. Dit blijkt onder meer uit een verklaring van oud-burgemeester D.

Dat appellant niet kan exploiteren, mag door verweerder, gelet op zijn eerdere uitlatingen, niet als excuus worden gebruikt om de vergunning aan Blizzard Wizzard te verlenen. JVH heeft het appellant onmogelijk gemaakt de hal nog langer te exploiteren, door hem te dwingen zijn aandelen over te dragen en daarna de huurovereenkomst op te zeggen. Daarnaast heeft E, wethouder van de gemeente Gaasterlân-Sleat, tijdens een onderhoud in 2005 met appellant en zijn nieuwe zakelijke partners, verklaard dat appellant er van uit mocht gaan dat de vergunning in zijn handen zou blijven.

Voorts blijkt niet uit het bestreden besluit dat verweerder wel heeft beoordeeld of Blizzard Wizzard voldoet aan alle voorwaarden voor het verlenen van een vergunning.

Verweerder heeft meer malen te kennen gegeven dat appellant onder alle omstandigheden beheerder van de hal diende te blijven. In de aan appellant verleende vergunning stond hij ook als zodanig vermeld. Indien dat niet het geval is bij de thans aan Blizzard Wizzard verleende vergunning, heeft verweerder in ieder geval niet gemotiveerd waarom deze betrokkenheid niet langer noodzakelijk werd geacht. Appellant mocht er op vertrouwen dat zijn betrokkenheid bij de exploitatie een voorwaarde voor vergunningverlening zou zijn.

Het College van Burgemeester en Wethouders heeft in het verleden gezegd dat er mogelijkheden waren om de hal op een andere locatie te vestigen, maar dat men eerst de uitkomst van de eerste beroepsprocedure bij het College wilde afwachten. De vergunning is derhalve minder locatiegebonden dan thans door verweerder wordt gesteld.

Blizzard Wizzard heeft benadrukt dat appellant geen enkel uitzicht meer heeft op het in gebruik nemen van het pand. De huurovereenkomst met betrekking tot het pand is beëindigd en het pand is inmiddels verhuurd aan Blizzard Wizzard.

Verweerder heeft ter zitting gesteld dat de door appellant bij brief van 11 februari 2008 overgelegde stukken, buiten de termijn van artikel 8:58, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) zijn ingediend en daarom zouden moeten worden geweigerd.

Het College overweegt hieromtrent dat de in artikel 8:58, eerste lid, opgenomen termijn van tien dagen beoogt een behoorlijk verloop van de procedure te waarborgen, waarbij met name van belang is dat wordt voorkomen dat een partij onverhoeds wordt geconfronteerd met stukken waarop hij door het tijdstip van ontvangst niet meer adequaat kan reageren. De drie door appellant overgelegde stukken bevatten geen informatie die niet reeds in het dossier aanwezig is. Daarnaast heeft verweerder ter zitting inhoudelijk gereageerd op deze stukken, zodat hij door de te late indiening niet in zijn procesbelang is geschaad. Het College ziet dan ook geen aanleiding om het toevoegen aan het dossier van de stukken te weigeren.

In zijn uitspraak van 7 juni 2006 heeft het College vastgesteld dat verweerder in de — zich hier voordoende — situatie van aanvragen van concurrerende ondernemers die elkaars aanspraken op voortzetting van de onderneming bestrijden, tot uitgangspunt heeft genomen dat de aanvraag wordt gehonoreerd van degene die kan worden beschouwd als de ondernemer in de zin van de Verordening, èn van wie komt vast te staan dat hij de speelautomatenhal feitelijk heeft geëxploiteerd. Het College heeft in die uitspraak voorts vastgesteld dat appellant en Blizzard Wizzard gezamenlijk de hal hebben geëxploiteerd, hetgeen meebrengt dat het besluit om de vergunning aan appellant als ‘ondernemer’ te verlenen en de aanvraag van Blizzard Wizzard af te wijzen op onjuiste gronden is genomen. Verweerder diende derhalve opnieuw op het bezwaar te beslissen.

De aard van de heroverweging in bezwaar brengt met zich dat die heroverweging in beginsel moet geschieden op grond van de feiten en omstandigheden, zoals die zich voordeden ten tijde van de heroverweging. Dat is niet anders bij het nemen van een nieuwe beslissing op bezwaar na vernietiging van een eerdere beslissing op bezwaar. Van een situatie waarin een uitzondering moet worden gemaakt op deze ex nunc toetsing is in het onderhavige geval geen sprake.

Beide aanvragen zien op exploitatie van een speelautomatenhal in het pand. Appellant heeft weliswaar enige alternatieve locaties ter sprake gebracht, maar dit heeft niet geleid tot aanpassing van de door hem ingediende aanvraag, onder meer omdat de daarvoor verantwoordelijke bestuursorganen van de gemeente Gaasterlân-Sleat niet wilden meewerken aan de voor vestiging op die locaties van een speelautomatenhal benodigde aanpassing c.q. vrijstelling van het bestemmingsplan.

Op grond van artikel 3, aanhef en onder c, van de Verordening dient een aanvrager door middel van het overleggen van een verklaring aan te tonen dat hij gerechtigd is te beschikken over de ruimte waarop de aanvraag betrekking heeft. Dit artikel brengt tot uitdrukking dat — anders dan appellant stelt — sprake is moet zijn van een direct verband tussen de speelautomatenhal waarvoor vergunning wordt gevraagd en het pand waarin de speelautomatenhal wordt gevestigd en geëxploiteerd.

Gezien de uitkomst van de tussen appellant en Blizzard Wizzard gevoerde civiele procedures, op grond waarvan onherroepelijk vaststaat dat appellant thans niet kan beschikken over het pand, en gelet op de omstandigheid dat niet aannemelijk is dat hij in de nabije toekomst wel over het pand kan beschikken, kan appellant niet als ondernemer in de zin van de Verordening worden aangemerkt. Zijn aanvraag komt dan ook niet voor inwilliging in aanmerking. Al hetgeen appellant heeft aangevoerd over de criteria die verweerder zou moeten hanteren bij het maken van een keuze tussen de twee aanvragen, kan buiten bespreking blijven, nu dit veronderstelt dat ook appellant ten tijde hier van belang als ondernemer kan worden aangemerkt.

Het beroep van appellant op door verweerder of andere vertegenwoordigers van de gemeente in het verleden gedane uitlatingen, faalt.

Deze uitlatingen dateren uit een periode waarin verweerder het standpunt huldigde dat uitsluitend appellant als ondernemer moest worden aangemerkt, en de uitkomst van de procedures inzake het feitelijke gebruik van het pand nog onzeker was. Aan de tegen de achtergrond van deze inmiddels achterhaalde (juridische) werkelijkheid gedane uitlatingen kan appellant thans geen gerechtvaardigde verwachtingen ontlenen.

Naar het oordeel van het College is de herroeping van het besluit tot verlening van de vergunning aan appellant en de afwijzing van zijn aanvraag, zoals nader toegelicht in het verweerschrift en ter zitting van het College, op juiste gronden genomen en voldoende gemotiveerd. Uit hetgeen hiervoor is overwogen in § 6.4 blijkt voorts dat verweerder aan een afweging van belangen in de door appellant bepleitte zin, niet is toegekomen.

Dat verweerder de aanvraag van appellant heeft kunnen afwijzen, brengt op zich niet met zich dat het inwilligen van de aanvraag van Blizzard Wizzard dus rechtmatig is. Het beroep van appellant richt zich mede tegen de inwilliging van deze aanvraag.

Het College overweegt dienaangaande het volgende.

Gelet op de concrete omstandigheden, zoals in § 2.2 geschetst, heeft verweerder zich naar het oordeel van het College terecht op het standpunt gesteld dat Blizzard Wizzard ten tijde van belang ondernemer in de zin van de Verordening was. Daarnaast staat vast dat Blizzard Wizzard in het verleden de hal feitelijk heeft geëxploiteerd. Verweerder heeft derhalve terecht Blizzard Wizzard als gegadigde voor het verlenen van een vergunning aangemerkt.

De enkele omstandigheid dat het door Blizzard Wizzard voldoen aan alle voorwaarden niet expliciet als zodanig in het bestreden besluit is vermeld, brengt niet met zich dat dit besluit onvoldoende gemotiveerd is. Over het algemeen bestaat immers slechts aanleiding voor een motivering op dit punt niet wordt voldaan aan alle voorwaarden, dan wel als reactie op de met argumenten onderbouwde stelling, dat dit niet het geval is. Geen van deze situaties deed zich hier voor. Weliswaar heeft appellant in de loop van de procedure enige opmerkingen gemaakt over het (wellicht) niet voldoen door JVH of Blizzard Wizzard aan de in wet- en regelgeving opgenomen voorwaarden voor vergunningverlening, maar hij heeft zijn twijfels op dit punt nimmer voldoende geconcretiseerd. Het College heeft voor deze niet nader onderbouwde twijfels geen steun kunnen vinden in de ter beschikking staande informatie. Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting acht het College het, anders dan appellant, voldoende aannemelijk dat verweerder voorafgaande aan de vergunningverlening, de aanvraag van Blizzard Wizzard heeft beoordeeld op het voldoen aan alle voorwaarden. Verweerder heeft in dit verband ter zitting gesteld dat

Appellant heeft nog gesteld dat in het verleden bij verlening van de vergunning de voorwaarde zou zijn gesteld dat hij als beheerder bij de exploitatie betrokken zou blijven en dat hij er op mocht vertrouwen dat ook thans deze voorwaarde aan de vergunning zou worden verbonden.

Het College stelt allereerst vast dat in de vergunning uit 1999 niet een zodanige voorwaarde is opgenomen. Voorts vermag het College niet in te zien dat verweerder onder de gegeven omstandigheden, met name gezien het tussen appellant en Blizzard Wizzard bestaande conflict, bij de verlening van de nieuwe vergunning, waaraan een nieuw besluitvormingsproces ten grondslag lag, gebonden was aan uitgangspunten die beweerderlijk in het verleden bij vergunningverlening een rol hebben gespeeld. De omstandigheid dat aan de aan Blizzard Wizzard toegekende vergunning niet de voorwaarde is verbonden dat appellant als beheerder optreedt, brengt dan ook niet met zich dat deze vergunning onrechtmatig zou zijn.

Uit het voorgaande volgt dat ook de grieven van appellant inzake de verlening van de vergunning aan Blizzard Wizzard geen doel treffen.

Het beroep dient derhalve ongegrond te worden verklaard.

Voor een veroordeling in de proceskosten op voet van artikel 8:75 Awb ziet het College geen aanleiding.

Het College verklaart het beroep ongegrond.

Aldus gewezen door mr. H.C. Cusell, mr. H.A.B. van Dorst-Tatomir en mr. M. Munsterman in tegenwoordigheid van mr. R. Meijer als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 16 april 2008.

w.g. H.C. Cusell

w.g. R. Meijer