3.9 Conclusie

Als een 403-maatschappij gebruikmaakt van de jaarrekeningvrijstelling van het groepsregime kunnen haar crediteuren de jaarrekening niet inzien. Zij kunnen daardoor niet (mede) aan de hand van de jaarrekening schatten hoe groot het risico is dat hun vordering niet (volledig) zal worden voldaan (§ 3.2 en § 3.3). De compensatie die een crediteur hiervoor ontvangt, bestaat uit twee onderdelen die elkaar aanvullen. Ten eerste krijgt de crediteur op grond van de 403-verklaring ook een vordering op de moedermaatschappij. Daarnaast heeft hij de mogelijkheid om de geconsolideerde jaarrekening van de moedermaatschappij in te zien. Het feit dat een crediteur een vordering heeft op een debiteur – de 403-maatschappij – van wie hij de jaarrekening niet kan inzien, wordt gecompenseerd met een aanvullende vordering op een andere debiteur – de moedermaatschappij – van wie hij de geconsolideerde jaarrekening wel kan inzien. De crediteur heeft geen garantie dat zijn vordering volledig zal worden voldaan. Hij wordt gecompenseerd doordat hij de mogelijkheid heeft om de geconsolideerde jaarrekening van de moedermaatschappij in te zien en hij vervolgens zelf (mede) aan de hand daarvan kan schatten hoe groot het risico is dat zijn vordering niet (volledig) zal worden voldaan. Het is uiteindelijk aan de crediteur zelf of hij dit risico accepteert en al of niet een relatie met de 403-maatschappij aangaat, dan wel dat hij een bestaande relatie al of niet continueert (§ 3.4 en § 3.5).

Op grond van art. 2:403 BW is een van de voorwaarden voor de 403-maatschappij om gebruik te mogen maken van de jaarrekeningvrijstelling dat de geconsolideerde jaarrekening van de moedermaatschappij is gedeponeerd bij het handelsregister. Het is niet verplicht dat (ook) de enkelvoudige jaarrekening van de moedermaatschappij is gedeponeerd. Crediteuren kunnen op basis van de informatie in de enkelvoudige jaarrekening beter inschatten hoe groot het risico is dat de moedermaatschappij de vordering op grond van de 403-verklaring niet (volledig) zal voldoen, dan aan de hand van de informatie in de geconsolideerde jaarrekening. Voor een Nederlandse moedermaatschappij geldt dat zij op grond van art. 2:394 BW verplicht is om een enkelvoudige jaarrekening openbaar te maken, wat betekent dat crediteuren deze jaarrekening kunnen inzien als ze bij het handelsregister de informatie met betrekking tot de moedermaatschappij opvragen. Voor een moedermaatschappij naar buitenlands recht geldt de verplichting ex art. 2:394 BW echter niet, waardoor het afhankelijk is van het op de desbetreffende moedermaatschappij toepasselijke recht, of deze al of niet verplicht is om een enkelvoudige jaarrekening openbaar te maken. Daarnaast geldt dat als een buitenlandse moedermaatschappij een enkelvoudige jaarrekening moet deponeren, de crediteuren van de 403-maatschappij deze jaarrekening moeten opvragen bij het equivalent van het Nederlandse handelsregister van het desbetreffende land. Om te waarborgen dat crediteuren altijd eenvoudig inzicht kunnen hebben in de enkelvoudige jaarrekening van de moedermaatschappij moet art. 2:403 BW naar mijn mening op twee plekken worden gewijzigd. Ten eerste moet de deponering van de enkelvoudige jaarrekening van de moedermaatschappij als constitutief vereiste voor het gebruikmaken van de jaarrekeningvrijstelling door de 403-maatschappij aan art. 2:403 BW worden toegevoegd. Daarnaast moet mijns inziens in deze bepaling worden opgenomen dat de 403-maatschappij de enkelvoudige jaarrekening van de moedermaatschappij moet deponeren zodat crediteuren deze kunnen inzien als ze bij het handelsregister de informatie over de 403-maatschappij opvragen – dit doet overigens niet af aan een op de moedermaatschappij rustende verplichting om zelf de jaarrekening te deponeren volgens het op haar van toepassing zijnde jaarrekeningregime (§ 3.4.2).

Aangezien de crediteuren geen invloed hebben op de keuze van de 403-maatschappij om gebruik te maken van de jaarrekeningvrijstelling, betoog ik dat zij hierdoor niet in een nadeliger positie mogen komen in vergelijking met de situatie dat de 403-maatschappij geen gebruik zou maken van deze vrijstelling. Hetzelfde geldt met betrekking tot de intrekking van de 403-verklaring en de beëindiging van de overblijvende aansprakelijkheid door de moedermaatschappij. Een crediteur mag mijns inziens daardoor niet in een nadeliger positie komen in vergelijking met de situatie dat deze verklaring niet zou zijn ingetrokken, respectievelijk dat de aansprakelijkheid niet zou zijn beëindigd. Omgekeerd moet naar mijn mening ook zo veel mogelijk worden voorkomen dat een crediteur in een voordeliger positie komt doordat de 403-maatschappij gebruikmaakt van de jaarrekeningvrijstelling of doordat de moedermaatschappij de 403-verklaring intrekt of de overblijvende aansprakelijkheid beëindigt (§ 3.6).

De door mij in dit hoofdstuk gegeven uiteenzetting van de compensatie van de crediteuren van een 403-maatschappij en het standpunt dat zij niet in een nadeliger positie mogen komen doordat de 403-maatschappij gebruikmaakt van de jaarrekeningvrijstelling of doordat de moedermaatschappij de 403-verklaring intrekt of de overblijvende aansprakelijkheid beëindigt, vormen samen het door mij bepleite uitgangspunt voor compensatie. Aan de hand van dit uitgangspunt beantwoord ik in het vervolg van dit onderzoek diverse vraagstukken met betrekking tot de aansprakelijkheid van een moedermaatschappij op grond van de 403-verklaring. Ik onderzoek hoe verschillende wettelijke bepalingen moeten worden uitgelegd of gewijzigd, bezien vanuit de functie die deze aansprakelijkheid heeft bij de compensatie van de crediteuren en zodat is gewaarborgd dat de crediteuren niet in een nadeliger positie komen (§ 3.7).

Tot slot heb ik in dit hoofdstuk gewezen op verschillende kanttekeningen met betrekking tot het belang van een jaarrekening voor het inzicht van een crediteur in de financiële positie van de rechtspersoon. Ik onderken dat naar huidig recht crediteuren op basis van een jaarrekening geen volledig en up-to-date beeld kunnen krijgen ten aanzien van de financiële positie van de rechtspersoon en de te verwachten ontwikkelingen voor de toekomst. Deze kanttekeningen staan echter los van onderhavig onderzoek naar hoe de regeling met betrekking tot de 403-aansprakelijkheid van een moedermaatschappij moet worden uitgelegd of gewijzigd, bezien vanuit de functie die deze aansprakelijkheid heeft bij de compensatie van de crediteuren en zodat is gewaarborgd dat de crediteuren niet in een nadeliger positie komen (§ 3.8).