2.3.6 De or en de bestuurder

Boek 2 BW bevat geen definitie van de (statutair) bestuurder. De bestuurder in de zin van Boek 2 BW is degene die als zodanig is benoemd. Het bestuur wordt ingesteld bij de oprichtingsakte en daarna benoemd en ontslagen door de AV(A), tenzij het om een structuurvennootschap gaat. In dat geval wordt het bestuur benoemd en ontslagen door de RVC. Ook de Ondernemingskamer kan, in het kader van een enquêteprocedure, bestuurders benoemen en ontslaan. Het bestuur is belast met het besturen van de vennootschap en de aan haar verbonden onderneming en vertegenwoordigt de vennootschap naar buiten. De bestuurder van de vennootschap heeft veelal een arbeidsovereenkomst met de vennootschap. Alle leden van de raad van bestuur oefenen hun taken gezamenlijk uit; er is sprake van collegiaal of collectief bestuur. Dit vloeit voort uit art. 2:9 BW en houdt in dat alle bestuursaangelegenheden in beginsel tot de werkkring van iedere bestuurder behoren. Het bestuur oefent zijn taken autonoom uit. Sinds 1 oktober 2012 is het voor de BV wel mogelijk in de statuten op te nemen dat het bestuur zich moet gedragen overeenkomstig instructies van een ander orgaan, zoals de AV(A), tenzij het belang van de vennootschap zich daartegen verzet.

Anders dan Boek 2 BW bevat de WOR wel een definitie van het begrip bestuurder. De bestuurder is degene die alleen dan wel samen met anderen in een onderneming rechtstreeks de hoogste zeggenschap uitoefent bij de leiding van de arbeid (art. 1 lid 1 sub e WOR). Het gaat daarbij dus om een persoon die ten aanzien van de leiding over de arbeid geen hogere functionarissen meer boven zich heeft. De wetgever heeft gekozen voor een feitelijke benadering: het gaat om degene die rechtstreeks de hoogste zeggenschap uitoefent. De bestuurder van de onderneming is niet altijd dezelfde als de bestuurder van de rechtspersoon (de ondernemer). In de literatuur wordt erop gewezen dat deze, zeker in grote, ingewikkelde organisaties, niet altijd samen gaan. Binnen deze definitie kan het bestuurderschap in de zin van de WOR worden uitgeoefend door de bestuurder van de rechtspersoon, maar ook door bijvoorbeeld de chef van een filiaal van een grote winkelketen.1 Uit – enigszins gedateerd – onderzoek van Van het Kaar en Looise blijkt echter dat in 82% van de gevallen de vennootschapsrechtelijke bestuurder tevens bestuurder in de zin van de WOR is.2

De or kan niet zelfstandig in zijn reglement een bestuurder aanwijzen. Uit jurisprudentie van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid volgt dat de vraag wie de bestuurder in de zin van de WOR is, moet worden beantwoord aan de hand van de feitelijke situatie in de onderneming.3 In de praktijk worden wel afspraken tussen ondernemer en or gemaakt over welke bestuurder is aan te merken als bestuurder in de zin van art. 1 lid 1 sub e WOR of vloeit een dergelijke verdeling voort uit een in een bestuursreglement opgenomen taakverdeling. De rechter kan echter deze afspraken terzijde schuiven. Zo beriep de bestuurder van Media Groep Limburg zich op de omstandigheid dat een besluit tot reductie van het personeel door de hoofdredacteur en niet door hem werd genomen, waardoor het besluit niet ter advisering behoefde te worden voorgelegd. De Ondernemingskamer verwierp dit verweer en merkte de hoofdredacteur tevens aan als de bestuurder. Een andere opvatting zou er immers toe leiden dat het wettelijke adviesrecht van de or op onaanvaardbare wijze wordt uitgehold, aldus de Ondernemingskamer. Als de ondernemer een rechtspersoon is wordt in de praktijk ook wel één lid van de raad van bestuur als bestuurder in de zin van art. 1 lid 1 sub e WOR aangewezen. Wanneer echter niet expliciet één van de leden van de raad van bestuur wordt aangemerkt als bestuurder in de zin van de WOR, zijn alle bestuurders naar mijn mening verantwoordelijk voor de naleving van de rechten en plichten uit de WOR. Dit volgt uit het hierboven beschreven beginsel van collegiaal bestuur (art. 2:9 BW).

Wanneer een statutair directeur geen bestuurder in de zin van de WOR is, hoeft hij – in tegenstelling tot de commissarissen – de overlegvergaderingen niet bij te wonen. Rood en Verburg wijzen erop dat de wetgever er vermoedelijk van uitging dat de bestuurders sowieso aanwezig zijn bij de overlegvergadering of werden de bestuurders van de ondernemer verward met de bestuurders van de onderneming.4 Voor de stichting en de vereniging is in art. 24 lid 2 WOR wel uitdrukkelijk opgenomen dat de bestuursleden zich moeten melden op de overlegvergadering, hetgeen lijkt te impliceren dat de wetgever er bewust wel voor heeft gekozen bij de BV en de NV deze verplichting op de RVC te laten rusten. Niet elke BV en NV heeft echter een RVC, waardoor het mogelijk is dat geen vertegenwoordiger uit de vennootschap aanwezig is. Sinds de Wet bestuur en toezicht is ingevoerd, geldt de verplichting uit art. 24 lid 2 WOR mijns inziens ook voor de niet-uitvoerende bestuurders van een vennootschap met een monistisch bestuurssysteem. Een wetsvoorstel hiertoe is naar mijn weten nog niet bij de Tweede Kamer ingediend.