6.7.5.3 Periodieke verpanding krachtens volmacht en verzamelpandakteconstructie

292. Indien de schuldenaar zich verbindt zijn toekomstige vorderingen aan een schuldeiser stil te verpanden en deze schuldeiser een onherroepelijke volmacht bedingt om de vorderingen mede namens de schuldenaar periodiek aan zichzelf te verpanden, kan deze verpandingconstructie mogelijk met een beroep op de actio Pauliana worden vernietigd. In aanmerking voor vernietiging komen in het bijzonder de volmachtverlening, alsook de daarop volgende vestigingshandelingen door middel van de verzamelpandakte. Het arrest HR 1 februari 2013, JOR 2013/155, NJ 2013/156 (Van Leuveren q.q./ING) maakt echter duidelijk dat de verzamelpandakteconstructie niet alleen rechtsgeldig is, maar bovendien slechts binnen beperkte grenzen vernietigbaar is met een beroep op de actio Pauliana.

293. Uit het arrest Van Leuveren q.q./ING volgt namelijk dat een volmachtverlening (aan de pandhouder of een derde) die uitsluitend ertoe strekt verpandingen tot stand te brengen waartoe de volmachtgever zich reeds verplicht had, moet worden beschouwd als uitvoering van deze verplichting tot verpanding. Zelfs als deze specifieke wijze van uitvoering niet was overeengekomen, kan de volmachtverlening niet worden aangemerkt als een onverplichte rechtshandeling.1 Een dergelijke (doel)volmacht kan aldus slechts op de voet van art. 47 Fw worden vernietigd. Het oordeel van de Hoge Raad is niet vanzelfsprekend. Volgens vaste rechtspraak is een rechtshandeling immers onverplicht in de zin van art. 42 Fw indien zij wordt verricht zonder dat daartoe een voor de schuldenaar op de wet of overeenkomst berustende rechtsplicht bestaat.2 Daarvan is ook sprake indien de wijze waarop de schuldenaar zich van zijn verbintenis bevrijdt, als onverplicht valt aan te merken.3 Waarom geldt zelfs een volmacht die de schuldenaar niet verplicht was om te verlenen, toch als een verplicht verrichte rechtshandeling? Een rechtvaardiging voor deze benadering schuilt in het gegeven dat de volmacht niet leidt tot het verrichten van een andere dan de verschuldigde prestatie. Het oordeel is dogmatisch beschouwd wellicht wat gewrongen, maar niettemin goed te verdedigen. Eenzelfde uitleg kan worden gevolgd bij andere “bijkomende bedingen” die slechts de wijze betreffen waarop een verplicht verrichte rechtshandeling tot stand komt, zoals bijvoorbeeld het beding waarbij de schuldenaar zich alsnog ertoe verbindt de rechtshandeling bij notariële akte te verrichten. De uitkomst is bovendien wenselijk. De kwalificatie van de volmacht als een verplicht verrichte rechtshandeling waarborgt een veilige overheveling door middel van een enkele volmachtverlening van (ouderwetse) individuele verpandingen naar een constructie waarbij de verpanding krachtens volmacht collectief plaatsvindt. Het potentieel dat de verzamelpandakteconstructie biedt tot minimalisering van de administratieve lasten van de periodieke verpanding van vorderingen kan zo volledig worden benut.4

294. De periodieke verpandingen door middel van de verzamelpandakte kunnen, aangenomen dat zij steeds geschieden ter uitvoering van een opeisbare verplichting daartoe, als verplicht verrichte rechtshandelingen slechts op grond van art. 47 Fw worden vernietigd indien één van de twee in dat artikel geformuleerde vernietigingsgronden zich voordoet.

Vanaf het tijdstip dat de pandhouder wetenschap heeft of moet hebben van de aanvraag van het faillissement van de schuldenaar, kunnen de bij herhaling verrichte vestigingen van het pandrecht worden vernietigd. Daaraan doet niet af dat de periodieke verpanding gestandaardiseerd en collectief geschiedt in naam van meerdere generiek omschreven pandgevers én dat de schuldenaar daarvan praktisch niet kan worden uitgezonderd. Slaagt de curator in het in art. 47 Fw genoemde bewijs dan staat daarmee de kwade trouw van de pandhouder vast en is zelfs geen plaats meer voor tegenbewijs.5 Daarbij komt dat de vernietiging van de verpanding slechts relatieve werking heeft, in die zin dat zij alleen werkt ten opzichte van de boedel en slechts voor zover de boedel door die rechtsgevolgen wordt benadeeld.6 Ten opzichte van de overige vertegenwoordigde pandgevers blijft de vestiging haar geldigheid behouden.

Voor zover de vestiging is geschied zonder dat de pandhouder wetenschap had van de aanvraag van het faillissement, kan zij mogelijk worden vernietigd indien zij het gevolg was van overleg in de zin van art. 47 Fw. De bewijslast voor de curator, in het bijzonder wat betreft het oogmerk van de schuldenaar, is zwaar. Nu de schuldenaar bij het verrichten van de rechtshandeling echter wordt vertegenwoordigd door de schuldeiser, rijst de vraag of de dubbele hoedanigheid van de schuldeiser kan bijdragen aan het bewijs van de hiervoor vereiste “samenspanning”. Het (kennelijke) oogmerk van de schuldeiser tot bevoordeling van zichzelf boven andere schuldeisers zou dan worden toegerekend aan de schuldenaar.7 Volgens de Hoge Raad bestaat hiervoor in het kader van de verzamelpandakteconstructie echter geen grond.8 Hoewel de Hoge Raad dit oordeel niet nader toelicht, lijkt het mij in zijn algemeenheid juist. Anders dan A-G Timmerman heeft betoogd, heeft dat naar mijn mening niet te maken met de restrictieve uitleg van art. 47 Fw of de strekking van art. 3:66 lid 2 BW.9 De rechtvaardiging voor het oordeel is veeleer gelegen in de afwezige of zeer beperkte invloed van de pandhouder als gevolmachtigde op de totstandkoming en de inhoud van het pandrecht. Tegen deze achtergrond is er geen aanleiding om de bedoeling van de gevolmachtigde pandhouder toe te rekenen aan de schuldenaar/volmachtgever.10 De volmacht in de verzamelpandakteconstructie strekt tot het verrichten van een specifiek omschreven rechtshandeling waartoe de volmachtgever zich ten opzichte van de gevolmachtigde reeds had verbonden. Bovendien kan de gevolmachtigde de rechtshandeling niet of nauwelijks te eigen bate beïnvloeden.11 In andere gevallen, waarin bijvoorbeeld de gevolmachtigde pandhouder meer invloed heeft te eigen bate op de totstandkoming en inhoud van het pandrecht, is toerekening van het oogmerk van de gevolmachtigde aan de schuldenaar als volmachtgever niet uitgesloten. Ook moet uit het oordeel van de Hoge Raad niet worden afgeleid dat bij de verzamelpandakteconstructie nooit sprake kan zijn van samenspanning. De zware bewijslast ter zake rust echter op de curator. De rechter kan op basis van de omstandigheden van het geval weliswaar een bewijsvermoeden aannemen, maar de enkele omstandigheid dat de schuldenaar bij de verpanding werd vertegenwoordigd door de pandhouder, is daarvoor onvoldoende.12