6.7.5.2 Verplicht of onverplicht verrichte levering bij voorbaat

289. Is een rechtshandeling onverplicht verricht, dan kan zij onder de voorwaarden van art. 42 Fw worden vernietigd. Is zij verplicht verricht, dan is vernietiging slechts mogelijk indien één van de twee vernietigingsgronden van art. 47 Fw is vervuld. Een rechtshandeling is onverplicht in de zin van art. 42 Fw indien zij is verricht zonder dat daartoe een voor de schuldenaar op de wet of overeenkomst berustende rechtsplicht bestaat.1 Van belang is dat de schuldenaar op het tijdstip dat de rechtshandeling in kwestie plaatsvond, niet gehouden was die rechtshandeling te verrichten. In het geval van een levering bij voorbaat moet derhalve naar het tijdstip waarop de levering werd voltooid, worden beoordeeld of zij destijds al dan niet verplicht werd verricht. Een verplicht verrichte levering kan overigens nog indirect worden bestreden door – voor zover mogelijk – het aangaan van deze verplichting zelf als een onverplichte rechtshandeling met een beroep op art. 42 Fw te vernietigen.

290. Een onverplicht verrichte rechtshandeling kan worden vernietigd op grond van art. 42 lid 1 Fw, indien in ieder geval de schuldenaar “bij dit verrichten wist of behoorde te weten dat daarvan benadeling van de schuldeisers het gevolg zou zijn”. Betreft het een rechtshandeling anders dan om niet (die hetzij meerzijdig is, hetzij eenzijdig en tot een of meer bepaalde personen gericht) dan is op grond van art. 42 lid 2 Fw vereist dat deze wetenschap van benadeling ook aanwezig was bij de wederpartij. Van wetenschap in deze zin is sprake indien ten tijde van de handeling het faillissement en een tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien voor de schuldenaar en zijn wederpartij.2 Het beslissende tijdstip in dit verband is het tijdstip waarop de rechtshandeling werd verricht. Op dat moment zal de wetenschap moeten hebben bestaan. Het tijdstip waarop de levering bij voorbaat haar volle werking krijgt door de verwerving van het bij voorbaat geleverde goed door de vervreemder, is in dit kader niet relevant. Voor de vernietiging van een levering bij voorbaat is dus in de regel vereist dat zowel de schuldenaar als zijn wederpartij ten tijde van de voltooiing van de levering bij voorbaat wetenschap van benadeling hadden.

Is de levering bij voorbaat een verplicht verrichte rechtshandeling, hetgeen vaak het geval zal zijn, dan kan zij op grond van art. 47 Fw worden vernietigd. Daarvoor is vereist dat wordt aangetoond, hetzij dat de verkrijger wist dat het faillissement van de schuldenaar reeds aangevraagd was, hetzij dat de levering het gevolg was van overleg tussen de schuldenaar en de schuldeiser, dat ten doel had laatstgenoemde daardoor boven andere schuldeisers te begunstigen. De tweede vernietigingsgrond (overleg) vereist samenspanning, in de zin dat zowel schuldeiser als schuldenaar het oogmerk hebben gehad tot begunstiging van de schuldeiser boven anderen.3

291. Voor de vernietiging van zowel een verplichte als een onverplichte levering bij voorbaat acht ik het tijdstip waarop de levering bij voorbaat wordt verricht, het beslissende peilmoment.4 Het tijdstip waarop de levering bij voorbaat haar volle werking krijgt en tot overdracht of bezwaring leidt, is mijns inziens irrelevant in dit kader.