8.7.2 SER Fusiegedragsregels

De Fusiegedragsregels van de SER1 zijn relevant in geval van overdracht van de onderneming door de bewindvoerder respectievelijk de curator tijdens surseance en faillissement2 en verdienen daarom aandacht in dit hoofdstuk.

De Fusiegedragsregels zijn sinds de eerste vaststelling in 1970 een aantal malen herzien. In 2000 is gekozen voor bescherming van de belangen van werknemers bij fusies in de hier bedoelde zin en is onder meer aangesloten bij het begrippenkader van de WOR en boek 2 BW.3 De huidige versie is in 2015 vastgesteld.4

De Fusiegedragsregels hebben geen (directe) wettelijke grondslag; de vaststelling ervan valt onder de algemene, richtinggevende taak van de SER zoals opgenomen in art. 2 Wet SER.5 Hierin wordt de SER opgedragen een in het algemeen belang dienende werkzaamheid van het bedrijfsleven te bevorderen en de belangen van het bedrijfsleven en de mensen die daarin werken te behartigen. De SER-Fusiegedragsregels 2015 kunnen worden beschouwd als de neerslag van een breed gedragen opvatting over de rol van stakeholders bij fusies en zijn gebaseerd op de bereidheid van het Nederlandse bedrijfsleven om de regels vrijwillig na te leven.6

Het ontbreken van een wettelijke grondslag betekent geenszins dat de Fusiegedragsregels eenvoudigweg genegeerd kunnen worden. Schending van de Fusiegedragsregels kan in juridische vervolgprocedures een rol spelen bij een onrechtmatigedaadsactie van 6:162 BW gevolgen hebben voor de toets op grond van de redelijkheid en billijkheid van artikel 2:8 en 6:248 BW. Voorts is denkbaar dat de Ondernemingskamer in het kader van de hiervoor besproken enquêteprocedure het niet-naleven van de Fusiegedragsregels mee weegt, in het oordeel over het al dan niet bestaan van 'gegronde redenen om aan een juist beleid of juiste gang van zaken te twijfelen', als bedoeld in artikel 2:350 BW.7

Er is onder meer sprake van een fusie bij 'verkrijging of overdracht van de zeggenschap, direct of indirect, over een onderneming of een onderdeel daarvan (...)', aldus artikel 1 lid 1 aanhef en sub e. Fusiegedragsregels. Dat is een ruime definitie, waaronder ook de doorstart c.q. overdacht van een deel van de onderneming door de curator aan een overnemer dient te worden geschaard. De regels zijn vervolgens alleen van toepassing als bij tenminste een van de twee betrokken ondernemingen (koper en verkoper) 50 personen in dienst zijn (artikel 2 lid 1). De kernbepaling van de Fusiegedragsregels is vervolgens in de artikelen 3 en 4 te vinden waarin is bepaald dat, voordat openbare mededeling over een fusie wordt gedaan (artikel 3) of überhaupt overeenstemming wordt bereikt (artikel 4), de werknemersorganisaties moeten worden geïnformeerd. Met name artikel 4 bevat vrij vergaande verplichtingen jegens de bonden: deze worden onder meer in de gelegenheid gesteld hun oordeel over de voorgenomen fusie te geven vanuit het gezichtspunt van de in de onderneming werkzame personen (artikel 4 lid 4) en daarbij dient aandacht besteed te worden aan eventuele maatregelen 'tot het voorkomen, wegnemen of verminderen van eventuele nadelige gevolgen voor de in de onderneming werkzame gevolgen.'

Deze paragraaf begon met de constatering dat de regels van toepassing zijn voor overnames tijdens insolventie van de werkgever. Nuancering is daarbij op zijn plaats, omdat in artikel 2 lid 3 aanhef onder b in zijn algemeenheid is bepaald dat de Fusiegedragsregels niet gelden, indien 'de fusie berust op het personen-, familie-, faillissements- of erfrecht.' In de toelichting van de SER is daaraan echter toegevoegd:

Hoe valt dit met elkaar te rijmen? De voormalige Commissie voor Fusieaangelegenheden (nu: Geschillencommissie) heeft zich hier in het verleden meermaals over uitgesproken en maakt daarbij een onderscheid tussen de situatie dat de curator direct alle activiteiten staakt en de onderneming liquideert (dan: de Fusiegedragsregels zijn niet van toepassing) en de situatie dat de curator de onderneming of delen daarvan going-concern verkoopt (dan: wel toepasselijkheid).9

In een van de uitspraken overweegt de Commissie ten aanzien van een doorstart na faillissement, onder verwijzing naar eerdere uitspraken, het volgende:

En:

Dit brengt mee dat indien een bepaalde transactie binnen de werkingssfeer van de code valt, de fusie moet worden gemeld en de vakbonden de gelegenheid moeten krijgen hun mening te geven; er is geen sprake van een goedkeuringsrecht. Wel van wezenlijk belang voor de medezeggenschap is dat artikel 4 lid 7 voorschrijft dat betrokken partijen (lees: curator en werknemersorganisaties) de betrokken ondernemingsraden in de gelegenheid kennis te nemen van het oordeel van de werknemersorganisaties, 'opdat die ondernemingsraden daarmee rekening kunnen houden bij het uitbrengen van een advies als bedoeld in artikel 25 WOR'. De bedoeling hiervan is een zekere mate van afstemming te waarborgen tussen de verschillende medezeggenschapstrajecten.10 Ook is hiermee de volgorde van raadpleging welbewust vastgesteld: eerst de vakorganisaties, daarna de OR. Overigens staat het de OR vrij niet te wachten op de visie van de vakorganisaties.