6.2.4.4 De kring van partijen aan wie de mededeling van de gunningsbeslissing moet worden verzonden

De mededeling van de gunningsbeslissing moet ingevolge artikel 2.127 lid 2 van de Aanbestedingswet 2012 aan de ‘betrokken inschrijvers’ en ‘betrokken gegadigden’ worden verzonden. Artikel 2.128 van de Aanbestedingswet 2012 bepaalt tot welk moment een inschrijver of een gegadigde nog ‘betrokken’ is.1 Blijkens het eerste lid van deze bepaling is een ‘betrokken inschrijver’ een inschrijver die niet definitief is uitgesloten. Een uitsluiting is definitief, wanneer de inschrijver daarvan in kennis is gesteld en de uitsluiting door de rechter rechtmatig is bevonden, dan wel er niet langer een rechtsmiddel openstaat tegen de uitsluiting. Blijkens het tweede lid van artikel 2.128 van de Aanbestedingswet 2012 is een ‘betrokken gegadigde’ iedere gegadigde aan wie de aanbestedende dienst geen informatie over de afwijzing van zijn verzoek tot deelneming heeft verstrekt, voordat de betrokken inschrijvers in kennis werden gesteld van de gunningsbeslissing.

Artikel 2.128 van de Aanbestedingswet 2012 is bijna woordelijk overgenomen uit de Rechtsbeschermingsrichtlijnen.2 De wetgever heeft bij de implementatie van de Wijzigingsrichtlijn helaas onvoldoende oog gehad voor de samenhang tussen de verschillende richtlijnbepalingen. Dit levert met name problemen op voor de definitie van het begrip ‘betrokken inschrijver’. De Rechtsbeschermingsrichtlijnen staan lidstaten toe naast de verplichte opschortingstermijn vervaltermijnen vast te stellen.3 Als de in artikel 2.103 van de Aanbestedingswet 2012 bedoelde beslissing tot uitsluiting een vervaltermijn in werking stelt, is protest tegen die beslissing niet langer mogelijk, wanneer de vervaltermijn ongebruikt is verstreken. In dat geval kan er sprake zijn van de in artikel 2 bis van de Rechtsbeschermingsrichtlijnen bedoelde situatie dat er niet langer een rechtsmiddel openstaat tegen de uitsluiting. De Nederlandse wetgever heeft de mogelijkheid om vervaltermijnen vast te stellen echter niet benut.4 Hierdoor kan de in artikel 2.128 lid van 1 van de Aanbestedingswet 2012 bedoelde situatie dat er niet langer een rechtsmiddel openstaat tegen de uitsluiting, zich niet voordoen, tenzij de aanbestedende dienst zelf contractueel een vervaltermijn heeft bedongen.5

Wanneer geen contractuele vervaltermijn van toepassing is, is artikel 2.128 lid 1 grotendeels een dode letter. Een inschrijver zou nog als ‘definitief uitgesloten’ in de zin van artikel 2.128 lid 1 van de Aanbestedingswet 2012 kunnen worden beschouwd, wanneer hij al vóór de mededeling van de gunningsbeslissing een kort geding is gestart tegen zijn uitsluiting en de rechter zijn vordering heeft afgewezen. Deze situatie zal zich echter in de praktijk waarschijnlijk niet vaak voordoen.6 Als geen contractuele vervaltermijn is overeengekomen, doet de aanbestedende dienst er dus verstandig aan de mededeling van de gunningsbeslissing tevens te verzenden aan inschrijvers die al voorafgaand aan de mededeling van de gunningsbeslissing van hun uitsluiting in kennis zijn gesteld. De sanctie op nietnaleving van verzending van de mededeling van de gunningsbeslissing is immers zwaar, te weten vernietiging van de overeenkomst.7

Het tweede lid van artikel 2.128 van de Aanbestedingswet 2012, dat bepaalt tot welk moment een gegadigde ‘betrokken’ is, is beter toepasbaar. De hoedanigheid van ‘betrokken gegadigde’ is namelijk niet afhankelijk van het openstaan van een rechtsmiddel tegen de afwijzing van de aanmelding. Opvallend is wel dat de minister de inschrijver die een ongeldige inschrijving heeft gedaan als ‘betrokken gegadigde’ aanmerkt en dus niet als ‘betrokken inschrijver’.8 Deze opvatting valt niet alleen moeilijk te rijmen met de definitie van het begrip ‘betrokken gegadigde’,9 maar is tevens in strijd met het spraakgebruik. Zij heeft bovendien tot gevolg dat voor inschrijvers die vanwege een gebrek in hun inschrijving zijn afgewezen enerzijds en inschrijvers die op andere gronden zijn afgewezen anderzijds verschillende regimes gelden.10 Op de eerste categorie ‘inschrijvers’ is artikel 2.128 lid 2 van de Aanbestedingswet 2012 van toepassing, op tweede categorie artikel 2.128 lid 1 van de Aanbestedingswet 2012. Voor dit onderscheid is geen goede reden te bedenken. De opvatting van de minister doet dus afbreuk aan de coherentie van de Aanbestedingswet 2012 en moet naar mijn mening worden verworpen.