Rb. Utrecht, 12-12-2008, nr. 599540UVEXPL08-390HFK

RECHTBANK UTRECHT

Sector kanton

Locatie Utrecht

zaaknummer: 599540 UV EXPL 08-390 HFK

kort geding vonnis d.d. 12 december 2008

inzake

[eiser]

wonende te [woonplaats]

verder te noemen [eiser]]

eisende partij,

gemachtigde: mr. H. Kayed,

toev.: 4HC8805

tegen:

de stichting STICHTING DANTE OPLEIDINGEN,

gevestigd te Utrecht,

verder te noemen Dante,

gedaagde partij,

gemachtigde: mr. M.M.J. Schoenaker.

1. Het verloop van de procedure

[eiser] heeft Dante in kort geding doen dagvaarden.

De zitting heeft plaatsgevonden op 24 november 2008. Daarvan is aantekening gehouden.

Hierna is uitspraak bepaald.

2. De feiten

2.1. [eiser] werkt sinds 1990 voor Dante als docent van taal- en cultuurcursussen Italiaans. Tevens is hij vanaf de zomer van 2005 taalcoördinator bij Dante en werkte hij gedurende perioden ongeveer vier uur per week voor de Volksuniversiteit van Utrecht.

2.2. Tussen partijen zijn voor de perioden september 1993 tot en met mei 1994, september 1994 tot en met mei 1995 en september 1996 tot en met mei 1997 schriftelijke overeenkomsten gesloten met betrekking tot de door [eiser] te geven taal- en cultuurcursussen. Ten aanzien van de overige jaren zijn de overeenkomsten mondeling gesloten.

2.3. Dante heeft [eiser] voor de periode van 6 oktober 2008 tot en met 18 mei 2009 een schriftelijke arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd aangeboden. Deze overeenkomt vermeldt een arbeidstijd van in beginsel zes uren per week en een loon van € 22,23 bruto per uur op basis van 5,28 uur per week in een periode van 32 weken. [eiser] heeft deze overeenkomst tot op heden niet ondertekend. Dante heeft [eiser] bij e-mailbericht van

6 oktober 2008 meegedeeld dat de cursussen die hij zou gaan geven, worden uitgesteld totdat [eiser] een beslissing heeft genomen omtrent de overeenkomst.

3. Het geschil

3.1. [eiser] vordert veroordeling van Dante, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, tot:

- het aanbieden aan [eiser] van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd met dezelfde voorwaarden als vermeld in de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, met uitzondering van de arbeidstijd en het loon.

- tot betaling aan [eiser] vanaf 6 oktober 2008 het bruto uurloon van € 25,94 exclusief emolumenten op grond van een arbeidsomvang van 12 uur per week, althans een zodanig bedrag als in goede justitie behoort te worden betaald;

- tot het in staat stellen van [eiser] tot het uitvoeren van de bedongen werkzaamheden met een arbeidsomvang van 12 uur per week, op straffe van een dwangsom van € 500,-- per dag;

- tot betaling van het achterstallige vakantiegeld en vakantiedagen over de periode 2003 tot en met 2008 onder gelijktijdige verstrekking van een bruto/netto specificatie, het laatste op straffe van een dwangsom van € 500,-- per dag;

- tot betaling van de kosten van deze procedure.

[eiser] legt aan de vordering ten grondslag dat de tussen partijen in het verleden gesloten overeenkomsten arbeidsovereenkomsten waren en dat er inmiddels een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd bestaat.

3.2. Dante voert verweer. Hierop wordt, voor zover nodig, hierna teruggekomen.

4. De beoordeling

a. Karakter van de overeenkomst

4.1. Tussen partijen is allereerst in geschil of de overeenkomsten die zij met elkaar hebben gesloten met betrekking tot de door [eiser] voor Dante te verrichten werkzaamheden arbeidsovereenkomsten betroffen of overeenkomsten van opdracht.

4.1.1. Artikel 7:610 lid 1 BW bepaalt dat de arbeidsovereenkomst de overeenkomst is, waarbij de ene partij, de werknemer, zich verbindt in dienst van de andere partij, de werkgever, tegen loon gedurende zekere tijd arbeid te verrichten.

Artikel 7:610a bepaalt dat hij die ten behoeve van een ander tegen beloning door die ander gedurende drie opeenvolgende maanden, wekelijks dan wel gedurende ten minste twintig uren per maand arbeid verricht, wordt vermoed deze arbeid te verrichten krachtens arbeidsovereenkomst.

4.1.2. De kantonrechter is, gelet op de definitie van artikel 7:610 BW en het in artikel 7:610a BW neergelegde rechtsvermoeden, voorshands van oordeel dat voldoende aannemelijk is dat de tussen partijen gesloten overeenkomsten arbeidsovereenkomsten zijn. Dante is er onvoldoende in geslaagd dit rechtsvermoeden te ontzenuwen. Hiertoe zijn de volgende omstandigheden, in onderlinge samenhang bezien, redengevend.

4.1.3. Tussen partijen is niet in geschil dat [eiser] de werkzaamheden in beginsel persoonlijk verricht en dat hij voor vervanging niet elk willekeurig persoon kan aanwijzen, maar dat wordt geput uit een specifieke lijst van mogelijke vervangers. Evenmin is in geschil dat aan Dante loon wordt betaald voor de werkzaamheden die hij verricht. Van facturering van [eiser] aan Dante is hierbij geen sprake.

4.1.4. Onweersproken is dat [eiser] al gedurende achttien jaar voor in ieder geval 26 weken per jaar werkzaamheden voor Dante verricht. Derhalve functioneert hij structureel binnen de organisatie van Dante. [eiser] voert zijn werkzaamheden met een behoorlijke mate van zelfstandigheid uit, maar is hierbij in beginsel wel gebonden aan de lesmethode die door Dante wordt voorgeschreven. Daarbij heeft [eiser] onbetwist gesteld dat er met betrekking tot het functioneren van de docenten enquêteformulieren onder de cursisten worden verspreid. Uit deze omstandigheden blijkt dat Dante in ieder geval een bepaalde mate van gezag op [eiser] kan uitoefenen. De omstandigheid dat er verder nauwelijks controle plaats vindt ten aanzien van de werkzaamheden van [eiser]] behoeft aan de aanwezigheid van een gezagsverhouding niet in de weg staan. Doorslaggevend is of Dante dit gezag kan uitoefenen. Er is in het licht van het voorgaande onvoldoende gebleken dat dit niet het geval is. Voorts heeft [eiser] gesteld en heeft Dante onvoldoende gemotiveerd betwist dat er bij aanvang van het cursusseizoen, na inventarisatie van de mogelijke werktijden van de verschillende docenten, een rooster wordt opgesteld. Aan dit rooster dient [eiser] zich in beginsel te houden, met dien verstande dat hij, indien nodig, al dan niet via Dante een vervanger kan inschakelen. [eiser] heeft voorts onweersproken gesteld dat hij in het kader van zijn werkzaamheden als docent bij Dante geen investeringen behoeft te doen in bijvoorbeeld boeken. Een andere omstandigheid die duidt op het bestaan van een arbeidsovereenkomst is de doorbetaling van loon bij ziekte. [eiser] heeft zich ter zitting op het standpunt gesteld dat het loon gedurende perioden van ziekte of zwangerschapsverlof aan docenten, zoals hij, is doorbetaald. Een collega-docent van [eiser] heeft dit standpunt ter zitting onderschreven. Dante heeft dit standpunt ter zitting niet gemotiveerd betwist.

4.1.5. Ten aanzien van de bedoeling van partijen bij het aangaan van de overeenkomsten geldt voorts het volgende. Boven de schriftelijke overeenkomsten van 1993, 1994 en 1996 ‘arbeidsovereenkomst’ vermeld. Hoewel de titel die partijen aan de overeenkomst hebben gegeven niet doorslaggevend is voor de vraag of er sprake is van een arbeidsovereenkomst, kan dit wel blijk geven van de intentie van partijen bij het aangaan van de overeenkomsten destijds. Voorts wijst de omstandigheid, dat [eiser] niet in het bezit is van een Verklaring Arbeidsrelatie en dat niet is gebleken dat Dante hierom ooit heeft gevraagd, in de richting van de intentie van partijen om arbeidsovereenkomsten aan te gaan en geen overeenkomsten van opdracht. De omstandigheid dat de huidige penningmeester van Dante, die sinds 2004 bij haar werkzaam is, thans stelt dat geen arbeidsovereenkomst is beoogd, is onvoldoende voor een ander oordeel. Niet is gebleken dat hij van de intentie van Dante bij aanvang van de werkzaamheden van [eiser] in 1990 op de hoogte is.

b. Arbeidsovereenkomst voor onbepaalde duur

4.2. De kantonrechter ziet zich voorts gesteld voor de vraag of de verschillende tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomsten ertoe leiden dat er tussen hen inmiddels een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is gaan gelden. De kantonrechter overweegt in dit kader als volgt.

4.2.1. Artikel 7:668a lid 1 BW bepaalt dat vanaf de dag dat tussen dezelfde partijen meer dan drie voor bepaalde tijd aangegane arbeidsovereenkomsten elkaar hebben opgevolgd met tussenpozen van niet meer dan 3 maanden, de laatste arbeidsovereenkomst als aangegaan voor onbepaalde tijd geldt.

4.2.2. [eiser] heeft zich op het standpunt gesteld dat het zich vaker, maar in ieder geval in de periode van september 2003 tot en met 30 juni 2008, heeft voorgedaan dat er sprake was van een keten van vijf arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd, die elkaar met tussenpozen van minder dan drie maanden hebben opgevolgd. Tussen partijen zijn in die periode overeenkomsten gesloten voor de perioden van september 2003 tot en met 5 juli 2004,

20 september 2004 tot 22 juni 2005, 26 september 2005 tot en met 3 juli 2006, 25 september 2006 tot en met 27 juni 2007 en 24 september 2007 tot en met 30 juni 2008. Tussen de overeenkomst van 20 september 2004 tot 22 juni 2005 en de overeenkomst van 26 september 2005 tot en met 3 juli 2006 lijkt weliswaar een periode van meer dan drie maanden te zitten, maar [eiser] heeft na 22 juni 2005 doch voor 26 september 2005 reeds tegen betaling werkzaamheden voor Dante verricht in zijn functie van docent, te weten het aanwezig zijn op de open avonden van Dante op 13 en 14 september 2005, aldus [eiser]. [eiser] heeft ter onderbouwing van zijn standpunt een folder van de open avonden overgelegd, alsmede

e-mailcorrespondentie tussen hem en zijn gemachtigde.

Dante betwist dat [eiser] op deze open avonden aanwezig is geweest en concludeert dat er geen sprake is van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd.

Hoewel het de kantonrechter niet onaannemelijk voorkomt dat [eiser] daadwerkelijk op de open avonden aanwezig is geweest, is dit onvoldoende uit de door [eiser] overgelegde documenten te destilleren. Gelet hierop, is thans onvoldoende komen vast te staan dat [eiser] ook in de periode tussen 22 juni en 26 september 2005 werkzaamheden voor Dante heeft verricht en kan derhalve niet worden geoordeeld dat er op grond van het bepaalde in artikel 7:668a BW tussen partijen een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is gaan gelden.

4.2.3. [eiser] heeft zich voorts op het standpunt gesteld dat er sprake is van misbruik van recht en dat Dante zich niet als goed werkgever heeft gedragen. De kantonrechter overweegt hierover het volgende. Voorop gesteld wordt dat een werkgever zich bij de vraag wanneer een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd overgaat in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd in beginsel mag richten op het bepaalde in voormeld artikel 7:668a BW. Wanneer een werkgever evenwel structureel jaar in jaar uit overeenkomsten voor bepaalde tijd aanbiedt met steeds een onderbreking van ongeveer drie maanden kan er in uitzonderlijke gevallen op enig moment sprake zijn van misbruik van recht, nu door deze handelwijze de werknemer ontslagbescherming wordt onthouden. Dit standpunt wordt afgeleid uit de parlementaire geschiedenis, waarbij de Minister in antwoord op vragen in de Eerste Kamer zegt: “Het gaat om freelance medewerkers die steeds een contract voor de duur van negen maanden krijgen waarna het automatisch afloopt. Hierachter zit een vraag naar de WW. Als jaar in, jaar uit contracten voor bepaalde tijd worden afgesloten met steeds een onderbreking van drie maanden, kan op enig moment sprake zijn van misbruik van het recht om ontslagbescherming van de werknemer tegen te gaan. Ik moet constateren dat het aan de rechter is om in een dergelijke situatie een oordeel te vellen.” (Handelingen 1997-1998, nr. 26, 25263, 25264, Eerste Kamer, pag. 1508-1526)

4.2.4. Naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter zijn de omstandigheden van onderhavig geval dusdanig dat sprake is van misbruik van recht en, daarmee tevens handelen in strijd met goed werkgeverschap. Relevant in dit kader is allereerst dat door [eiser] is gesteld en door Dante niet gemotiveerd is weersproken dat [eiser] vanaf 1990 en derhalve reeds gedurende achttien jaar structureel als docent voor Dante heeft gewerkt. De overeenkomsten, die partijen hebben gesloten, hebben elkaar onweersproken steeds met een tussenliggende periode van om en nabij de drie maanden opgevolgd. In de onder 4.2.2. vermelde periode was sprake van vijf arbeidsovereenkomsten waarbij de tussenliggende periode driemaal korter dan drie maanden was en eenmaal drie maanden en drie dagen. Door aldus gedurende een zodanig lange periode jaar in jaar uit aan [eiser] overeenkomsten van bepaalde tijd aan te bieden met tussenliggende perioden van om en nabij de drie maanden, heeft Dante [eiser] de bescherming onthouden die een werknemer geniet in het geval van een arbeidsovereenkomst van onbepaalde tijd. Hiervoor heeft zij geen gegronde reden aangevoerd. De stelling van Dante dat zij genoodzaakt is om elk jaar opnieuw docenten een overeenkomst voor bepaalde tijd aan te bieden, omdat het voor haar elk jaar onzeker is of de diensten van de docenten weer nodig zijn, acht de kantonrechter onvoldoende. Het behoort tot het normale bedrijfsrisico van Dante dat het aantal inschrijvingen van cursisten per jaar kan fluctueren. Dante kan als goed werkgever dit bedrijfsrisico niet gedurende zo een lange periode geheel afwentelen op een werknemer. Dit geldt te meer, nu onvoldoende is gesteld en gebleken dat Dante haar bedrijfsvoering niet op een zodanige andere wijze kan inrichten, dat een situatie als de onderhavige wordt voorkomen. Daarbij is de fluctuatie in de afgelopen jaren kennelijk in ieder geval niet zodanig geweest dat Dante [eiser] op enig moment niet het gemiddeld door hem gewerkte aantal uren heeft kunnen bieden.

4.2.5. In het licht van het voorgaande is de kantonrechter voorshands van oordeel dat de laatstelijk tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst van bepaalde tijd voor het cursusjaar 2007/2008 heeft te gelden als arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd.

c. Omvang en wijziging van de arbeidsovereenkomst

4.3. Ten aanzien van de omvang van de tussen partijen geldende overeenkomst heeft [eiser] zich gemotiveerd op het standpunt gesteld dat zijn arbeidsomvang in ieder geval gedurende het laatste jaar 12 uur per week bedroeg. Dante heeft dit standpunt niet gemotiveerd betwist. De stelling van Dante dat [eiser] in het bestuur van Dante zat en dat hij daarom zelf invloed uit kon oefenen op zijn arbeidsomvang, maakt dit niet anders. Gesteld noch gebleken is dat Dante zich heeft verzet tegen het aan [eiser] toebedeelde aantalen uren.

Dante heeft aangevoerd dat de arbeidsomvang van [eiser] slechts heeft te gelden voor de weken dat [eiser] feitelijk doceert per cursusjaar en dat dit normaliter 26 weken per cursusjaar was. Hoewel [eiser] heeft gesteld dat hij een cursus geeft van 32 weken, heeft hij voormeld standpunt van Dante niet gemotiveerd betwist en evenmin voldoende onderbouwd dat hij over het algemeen dan wel gedurende het laatste cursusjaar 2007/2008 gedurende 32 weken per jaar cursus gaf.

Tussen partijen is voorts niet in geschil dat het laatstelijk verdiende loon van [eiser] € 25,94 per uur bedroeg. Dante heeft de stelling van [eiser] dat dit bedrag exclusief emolumenten was echter betwist en [eiser] heeft zijn stelling niet gemotiveerd en onderbouwd.

Gelet op het voorgaande en op het feit dat een procedure als de onderhavige zich niet leent voor uitgebreide bewijsvoering, is de kantonrechter derhalve voorshands van oordeel dat de tussen partijen geldende arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd een arbeidsomvang van 12 uur per week gedurende 26 weken per jaar heeft tegen een salaris van € 25,94 per uur inclusief emolumenten. Hierbij merkt de kantonrechter overigens op dat het op grond van artikel 7:640 juncto 7:645 BW niet is toegestaan vakantiedagen in dit uurloon te verrekenen, zodat die vakantiedagen niet geacht kunnen worden deel uit te maken van de ‘emolumenten’.

4.4. Dante wenst blijkens de onder 2.3 genoemde arbeidsovereenkomst voor het cursusjaar 2008/2009 de arbeidsomvang van [eiser] terug te brengen tot 6 uur per week. [eiser] verzet zich tegen deze wijziging van de arbeidsovereenkomst. Van een schriftelijk wijzigingsbeding in de zin van artikel 7:613 BW is niet gebleken. Dante heeft onvoldoende gemotiveerd en onderbouwd dat de door haar voorgestelde halvering van de arbeidsomvang van [eiser] van 12 naar 6 uur per week redelijk is en zij heeft voorts in het geheel niet gemotiveerd dat in het licht van de omstandigheden van het geval in redelijkheid van [eiser] gevergd kan worden dat hij deze wijziging accepteert. De kantonrechter is derhalve voorshands van oordeel dat de arbeidsomvang voor het cursusjaar 2008/2009 ongewijzigd blijft.

4.5. Ten aanzien van het loon heeft [eiser] aangevoerd dat Dante ook dit eenzijdig naar beneden wil bijstellen. Dante heeft evenwel gesteld dat het salaris dat zij [eiser] wenst te bieden gelijk is aan € 25,94 inclusief emolumenten, zoals reeds het geval is. Over dit punt bestaat dan ook niet langer een geschil.

d. Overige geschilpunten

4.6. Het voorgaande leidt ertoe dat de vordering van [eiser] om Dante te veroordelen tot het aanbieden van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd dient te worden afgewezen vanwege gebrek aan belang, nu tussen partijen reeds een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd geldt. De vordering tot het veroordelen van Dante om [eiser] met ingang van 6 oktober 2008 op grond van een arbeidsomvang van 12 uren per week het bruto loon van

€ 25,94 per uur te betalen is toewijsbaar, met dien verstande dat dit loon inclusief emolumenten (doch exclusief afkoop vakantiedagen) geacht wordt te zijn. De vordering tot wedertewerkstelling is in het licht van het voorgaande eveneens toewijsbaar. De kantonrechter ziet aanleiding de gevorderde dwangsom te matigen tot € 250,-- per cursusweek dat Dante [eiser] niet in staat stelt zijn werkzaamheden te verrichten met een maximum van € 5.000,-- aan te verbeuren dwangsommen in totaal. Voorts ziet de kantonrechter in hetgeen Dante heeft aangevoerd ten aanzien van het aantal beschikbare cursusuren en de verdeling daarvan onder de docenten aanleiding te bepalen dat [eiser] deze dwangsom eerst kan verbeuren na verloop van een periode van vier weken na betekening van dit vonnis, zodat Dante een periode wordt gegund haar organisatie op dit vonnis af te stemmen.

4.7. De vordering van [eiser] tot betaling van achterstallig vakantiegeld en vakantiedagen is niet toewijsbaar. [eiser] heeft, mede in het licht van hetgeen hiervoor is overwogen ten aanzien van het overeengekomen loon, onvoldoende gesteld en gemotiveerd dat hij ten aanzien van de gevorderde periode hierop nog recht heeft. Voor het overige laat deze vordering zich niet op eenvoudige wijze vaststellen en gaat deze de mogelijkheden van een beoordeling in kort geding te buiten.

4.8. Dante wordt, als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij, veroordeeld in de kosten van deze procedure.

5. De beslissing

De kantonrechter:

geeft de volgende onmiddellijke voorziening:

veroordeelt Dante om [eiser] binnen vijf dagen na betekening van dit vonnis in staat te stellen zijn werkzaamheden te verrichten voor 12 uur per week gedurende 26 weken per cursusjaar op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 250,-- per (gedeelte van een) cursusweek met een maximum van € 5.000,-- aan te verbeuren dwangsommen in totaal, met dien verstande dat de dwangsommen eerst verbeurd worden indien Dante zich na vier weken na betekening van dit vonnis niet houdt aan de veroordeling;

veroordeelt Dante om aan [eiser] tegen bewijs van kwijting te betalen het achterstallig bruto loon van € 25,94 (inclusief emolumenten, exclusief afkoop vakantiedagen) per uur gebaseerd op een arbeidsomvang van 12 uur per week gedurende 26 weken per cursusjaar vanaf 6 oktober 2008 tot heden:

veroordeelt Dante tot betaling van de proceskosten aan de zijde van [eiser] tot de uitspraak van dit vonnis begroot op € 592,44 waarin begrepen € 400,-- aan salaris gemachtigde, te voldoen aan de griffier;

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het anders of meer gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. J. Sap, kantonrechter, en is in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 12 december 2008.