I.2.6 Aanbod bestemd om aanvaard te worden na dode als vormvrije quasi-uiterste wilsbeschikking?

In par. 2.2, par. 2.3 en par. 2.4 van dit hoofdstuk was er aandacht voor de ongerichtheid van de uiterste wilsbeschikking als rechtshandeling, alsmede voor het gesloten stelsel. De vragen die daar gesteld werden en nog niet zijn beantwoord, kunnen als volgt geformuleerd worden: Is het mogelijk om met een aanbod, waarbij werd bepaald dat dit aanbod bestemd is om eerst na overlijden aanvaard te worden, als gerichte gerichte rechtshandeling de erfrechtelijke vormvoorschriften te omzeilen? Kan met dit aanbod aan de regel van dwingend recht dat een uiterste wilsbeschikking herroepelijk is, ontkomen worden en staat daarmee de deur naar quasi-erfrecht met bindende elementen open? Is het daarnaast mogelijk de ordening van de verschillende soorten nalatenschapscrediteuren te verstoren? Gezien de geest van art. 4:42 BW en de strekking van het hiervoor in par. 2.3 van dit hoofdstuk aangehaalde betoog van de minster, waar het aanbod door hem, mijns inziens onterecht, wordt gekwalificeerd als een uiterste wilsbeschikking, moet een aantal van deze vragen ontkennend beantwoord worden. Hoe echter dit juridisch te kneden? De minister kiest voor de route om het aanbod als uiterste wilsbeschikking aan te merken, en lost daarmee het probleem op. Dit leidt, indien ik in de trant van de minister verder redeneer tot nietigheid, zeker indien de testamentaire vorm ontbreekt. Wordt voldaan aan de testamentaire vormvoorschriften dan is conversie in een binnen het stelsel passende beschikking mogelijk. Zie hierna. Het lijkt echter een dilemma indien een aanbod gezien moet worden als een gerichte rechtshandeling én men, zoals ik, de ongerichtheid van een uiterste wilsbeschikking niet los wil laten. Hetzelfde speelt indien men een aanbod überhaupt niet wenst aan te merken als een eenzijdige rechtshandeling.1 Gaat het aanbod dan een eigen ‘erfrechtelijk’ leven leiden?

Breemhaar2 schrijft over het aanbod:

Deze passage van Breemhaar roept bij mij vervolgvragen op: Is de betrokken rechtshandeling, niet zijnde een uiterste wilsbeschikking, dan wel geldig? Wordt de orde tussen de verschillende soorten nalatenschapscrediteuren verstoord?

Mijns inziens is slechts sprake van nietigheid indien een rechtshandeling een eenzijdige ongerichte rechtshandeling is, waarbij een erflater een beschikking maakt, die eerst werkt na zijn overlijden maar niet past binnen het gesloten stelsel. Een en ander met dien verstande dat er ruimte is voor conversie. Is een aanbod geen uiterste wilsbeschikking – omdat geen sprake is van ongerichtheid – dan hoeft de vraag of het past binnen het gesloten stelsel, zoals onder par. 2.4 van dit hoofdstuk beschreven, niet beantwoord te worden. Geen nietigheid derhalve. Maar hoe dan verder? Door het erfrecht wordt het aanbod, dat pas na overlijden aanvaard kan worden, niet direct getroffen. Er gelden geen erfrechtelijke vormvoorschriften en, zo men wenst, is het aanbod onherroepelijk te maken (art. 6:219 lid 1 BW). Van verstoring van de orde tussen de verschillende soorten crediteuren is echter ook bij de gedachte dat het bedoelde aanbod toelaatbaar is geen sprake. Indien het aanbod aanvaard wordt, ontstaat een overeenkomst tussen de erfgenamenen degene tot wie het aanbod gericht is. Het aanbod wordt op grond van de saisine toegerekend aan de erfgenamen, maar er ontstaan pas aanspraken door aanvaarding na overlijden. De overeenkomst ontstaat niet in de persoon van de overledene, doch in persoon van de erfgenamen. Toch kunnen de aanspraken die ontstaan uit hoofde van aanvaarding van het aanbod mijns inziens gezien worden als schulden van de nalatenschap in de zin van art. 4:7 BW. Met de ‘derde pijler’, te weten de quasi-legatenregeling, wordt zonodig de ontstane overeenkomst, in het erfrechtelijke gareel gebracht.3 Geen verstoring van de rangorde tussen de diverse nalatenschapsschuldeisers, zo luidt de conclusie. Het gesloten stelsel heeft derhalve ook geen taak voor het erfrechtelijk temmen van het aanbod dat pas na overlijden aanvaard kan worden (voor zover het aanbod niet in een testament is opgenomen).

Voor de praktijk kan ik geen praktische toepassing bedenken voor het onherroepelijke aanbod bestemd om pas na overlijden aanvaard te worden, gelet op de mogelijkheid om te contracteren over goederen behorende tot een niet opengevallen nalatenschap. Deze mogelijkheid wordt geboden door het soepele art. 4:4 lid 2 BW, waarover uitvoerig in hoofdstuk III. Is het doel het omzeilen van de vormvereisten die aan uiterste wilsbeschikking worden gesteld, dan kan dat, behoudens het geval dat art. 7:177 BW een rol speelt, ook met een overeenkomst met werking na overlijden bereikt worden.

Van het hiervoor behandelde aanbod bestemd om pas na overlijden aanvaard te worden dient te worden onderscheiden het aanbod neergelegd in een testament. Met een soepel juridisch gemoed zou het aanbod neergelegd in een testament wel kunnen worden gekwalificeerd als een uiterste wilsbeschikking, te weten als een legaat, zodat het past onder de definitie van een uiterste wilsbeschikking én binnen het gesloten stelsel. Als dwingendrechtelijk gevolg geldt dan wel dat het aanbod herroepelijk is. De definitie van een legaat luidt als volgt (art. 4:117 lid 1 BW):

Het aanbod, bijvoorbeeld tot koop van een nalatenschapsgoed, neergelegd in een testament lijkt veel op een legaat. Degene die het aanbod zou aanvaarden, heeft immers een vorderingsrecht, een recht op levering, jegens de erfgenamen. Op de voet van de ‘uitleg van uiterste wilsbeschikkingen’ zal men snel tot de conclusie komen dat niets anders beoogd is dan het legateren van een goed tegen inbreng van de waarde (art. 4:46 BW), waarbij als de uiterste wilsbeschikking zwijgt de bepalingen betreffende koop dienst zouden kunnen doen.4 Ik wijs in dit kader ook op art. 20a Wna, waar is bepaald dat een notarieel testament alleen uiterste wilsbeschikkingen mag bevatten. Deze tournure om tot het gewenste resultaat te komen, zou ik aandurven gelet op de soepelheid die de minister betracht bij de kwalificatie van het aanbod tot koop neergelegd in een testament. In de parlementaire stukken5 zegt hij hierover:

Van een mogelijke verstoring van de schuldeisersorde is geen sprake gelet op pijler 2 (art. 4:120 lid 2 BW).6 Bovendien wordt voldaan aan de vormvereisten en is de uiterste wilsbeschikking herroepelijk. Het komt mij voor dat in de praktijk – na 1 januari 2003 – zelden of nooit met een testamentair aanbod gewerkt zal worden. Men bedient zich van het legaat nu men weet dat conversie hiertoe toch zal leiden.