7.6.6.6 Meervoudige causaliteit

Bij de oplossing van causaliteitsproblemen bij de verkrijging van schadevergoeding op grond van schending van het mededingingsrecht kan gedacht worden aan diverse soorten van meervoudige causaliteit. Indien er meerdere potentiële oorzaken in het geding zijn, en de aangerichte kartelschade of schade die het gevolg is van het misbruik maken van een machtspositie het gevolg kan zijn van de handelingen van meerdere laedentes, doet de vraag zich voor of á deze laedentes aansprakelijk gesteld kunnen worden voor de gehele schade of een deel van de schade. Te denken valt aan samenwerkende oorzaken, afzonderlijke oorzaken, hypothetische causaliteit, alternatieve causaliteit (6:99 BW) en onzekere causaliteit.1

Bij samenwerkende oorzaken zijn er meerdere oorzaken in het geding die samen de schade hebben veroorzaakt. Beide oorzaken zijn in dat geval noodzakelijk, wat betekent dat ingeval er een zou ontbreken de schade niet zou zijn ingetreden. In dat geval zijn de veroorzakers beiden aansprakelijk voor de schade, tenzij de tweede fout dusdanig ernstiger is dan de eerste fout dat zij niet meer kan worden beschouwd als een verwezenlijking van het gevaar naar aanleiding waarvan de eerste fout had moeten worden vermeden.2 Toegepast op de privaatrechtelijke handhaving van het mededingingsrecht zou deze figuur van toepassing zijn indien twee oorzaken van de mededingingsinbreuk samen de schade hebben veroorzaakt en beide oorzaken noodzakelijk zouden zijn voor het intreden van de schade. Dit lijkt mij alleen het geval te zijn indien het sluiten van een kartelovereenkomst wordt gezien als twee of meerdere samenwerkende oorzaken. Neem als voorbeeld twee partijen die een verboden kartelovereenkomst sluiten. Zowel de wil tot het sluiten van een overeenkomst bij de ene contractpartij (ene samenwerkende oorzaak) als de wil tot het sluiten van een overeenkomst bij de andere contractpartij (andere samenwerkende oorzaak) moeten worden gezien als twee samenwerkende oorzaken. Deze oorzaken zijn in dat geval noodzakelijk en leiden tot overtreding van het kartelverbod (indien bij een partij de wil tot het sluiten van een verboden kartelovereenkomst zou ontbreken zou de kartelschade niet zijn ingetreden). De veroorzakers van het kartel zijn dan ook beiden aansprakelijk voor de schade.

Ook kan zich de situatie voordoen waarin de schade door twee of meer personen afzonderlijk wordt veroorzaakt. Ieders handeling kan onafhankelijk van de andere de schade tengevolge hebben. In dat geval is de eerdere gebeurtenis geen voorwaarde voor het optreden van de latere gebeurtenis.3 In de parlementaire geschiedenis wordt als voorbeeld gebruikt de gelaedeerde die bij een onrechtmatige executie door een aantal schoten van een peleton was gedood en waarbij elk van die schoten op zichzelf reeds voldoende was om dit resultaat te bewerkstelligen.4 In dit geval zou een ieder aansprakelijk zijn omdat beslissend is dat, indien alle schoten worden weggedacht, het intreden van de dood achterwege zou zijn gebleven. De gedachtegang dat als het schot van de een wordt weggedacht, het schot van de ander toch nog fatale gevolgen zou hebben gehad zodat noch het ene schot noch de schoten van de andere schutters oorzaak van de dood zou zijn, moet worden verworpen.5

Bij schade als gevolg van een mededingingsinbreuk zal deze vorm van causaliteit zich niet snel voordoen, nu vereist is dat ieders handeling onafhankelijk van de andere de schade tengevolge kan hebben.

Een andere vorm van causaliteit is de zogenaamde hypothetische causaliteit. Ingeval een bepaalde handeling de schade heeft veroorzaakt en vaststaat dat indien de handeling achterwege zou zijn gebleven dezelfde schade toch zou zijn veroorzaakt door een andere latere gebeurtenis, is slechts degene die de schade heeft veroorzaakt aansprakelijk. Algemeen wordt aangenomen dat alleen degene die voor de eerste gedraging verantwoordelijk is, aansprakelijk voor de schade is.6 Degene die voor de tweede gedraging aansprakelijk is, veroorzaakt immers geen schade meer nu de schade reeds is ontstaan. Denk aan het in brand gestoken huis waar, nadat het huis volledig is afgebrand, een vliegtuig neerstort op precies dezelfde plek als waar het huis zich bevond.7 Bij de privaatrechtelijke handhaving van het mededingingsrecht zal een situatie waarbij hypothetische causaliteit aan aansprakelijkheid van een van de inbreukmakers in de weg zal staan zich niet snel voordoen. Indien een tweede mededingingsinbreuk naast een eerste mededingingsinbreuk voorkomt, zal de tweede mededingingsinbreuk vrijwel altijd in causaal verband staan met de uiteindelijke veroorzaakte (extra) schade.

Van beschouwt de dubbele causaliteit (door mij in § 7.6.6.6 sub b afzonderlijke oorzaken genoemd) en de hypothetische causaliteit als categorieën binnen de alternatieve causaliteit. Hij maakt in zijn dissertatie een onderscheid tussen drie varianten van alternatieve causaliteit.8

In de eerste plaats de situatie dat de schade door slechts een verzameling van noodzakelijke voorwaarden is veroorzaakt. In dat geval kan onduidelijkheid bestaan over de vraag welke van twee of meer verzamelingen van noodzakelijke voorwaarden in dit geval de schade hebben veroorzaakt. Denk aan het voorbeeld van de jagers die op wild schieten en waarbij een van hen een argeloze voorbijganger neerschiet.9

In de tweede plaats de situaties waarin de schade is veroorzaakt door twee of meer gelijktijdig werkende verzamelingen van noodzakelijke voorwaarden die elk afzonderlijk reeds voldoende zouden zijn geweest om de volledige schade te doen ontstaan (dubbele causaliteit, door mij afzonderlijke oorzaken genoemd). Denk aan het voorbeeld van het afgebrande huis dat als gevolg van twee afzonderlijke brandhaarden is ontstaan en waarvoor verschillende personen verantwoordelijk waren.

In de derde plaats de situatie dat de door een bepaalde verzameling van noodzakelijke voorwaarden veroorzaakte schade zonder de aanwezigheid van die verzameling ook zou zijn ontstaan als gevolg van een tweede zelfstandige voorwaarde. Denk aan het geval van het slachtoffer dat dodelijk wordt vergiftigd door een beet van een slang maar om het leven komt in het verkeer als gevolg van een fout van een ander nog voor de werking van het gif enige invloed heeft (hypothetische causaliteit). De tweede en derde variant (respectievelijk de dubbele causaliteit en de hypothetische causaliteit) beschouw ik als aparte zelfstandige categorieën die niet vallen onder de noemer alternatieve causaliteit in engere zin.

Alternatieve causaliteit in de zin van artikel 6:99 BW komt de gelaedeerde tegemoet met betrekking tot de vestiging van de aansprakelijkheid. Er is sprake van alternatieve causaliteit in de zin van artikel 6:99 BW indien de aangerichte schade het gevolg kan zijn van twee of meer gebeurtenissen voor elk waarvan een persoon aansprakelijk is en vaststaat dat de schade door tenminste een van deze gebeurtenissen is ontstaan.10 Er zijn dan twee of meer verzamelingen van noodzakelijke voorwaarden aan te wijzen die elk op zich reeds voldoende zouden zijn geweest om de volledige schade te doen ontstaan.11 In dit geval zijn alle personen aansprakelijk tenzij een van hen weet te bewijzen dat de schade niet het gevolg is van een gebeurtenis waarvoor hijzelf aansprakelijk is. De bewijslast betreffende het condicio sine qua non-verband tussen daad en schade wordt in dit geval omgekeerd.12 Normaal gesproken rust zij op de gelaedeerde, nu rust zij op de mogelijke daders. Artikel 6:99 BW heeft dan ook zowel consequenties in de bewijssfeer als consequenties in de sfeer van het materieel recht (op grond van artikel 6:99 BW ontstaat hoofdelijke aansprakelijkheid, ook al staat niet vast wie de schade heeft veroorzaakt en staat wel vast dat niet allen de schade hebben veroorzaakt).

Artikel 6:99 BW is niet bedoeld voor gevallen waarin verschillende gebeurtenissen (in het kader van het onderwerp van dit boek dus inbreuken op het mededingingsrecht) de schade slechts samen hebben kunnen veroorzaken en iedere afzonderlijke gebeurtenis op zichzelf geen schade of slechts een deel daarvan tot gevolg heeft kunnen hebben.13 Ingeval de aangesprokenen slechts een deel van de schade kunnen hebben veroorzaakt, gaat artikel 6:99 BW dan ook naar algemeen wordt aangenomen niet op.14 Artikel 6:99 BW heeft slechts betrekking op het geval dat ieder van de personen die wordt aangesproken de gehele schade kan hebben veroorzaakt.15 Deze bepaling is dan ook niet van toepassing ingeval kan worden vastgesteld welk deel van de door de gelaedeerde geleden schade als gevolg van een mededingingsinbreuk is veroorzaakt door de laedens.16 Dit neemt niet weg dat artikel 6:99 BW ook van toepassing is bij onduidelijkheid over de omvang van de door verschillende daders veroorzaakte schade.17

De gelaedeerde draagt in beginsel de bewijslast van drie eisen/voorwaarden. De eerste voorwaarde is dat de aangesprokene aansprakelijk is voor een gebeurtenis die de gehele schade van de benadeelde kan hebben veroorzaakt. De tweede voorwaarde is dat ook een of meer anderen aansprakelijk zijn voor gebeurtenissen die de schade van de gelaedeerde geheel of gedeeltelijk kunnen hebben veroorzaakt. De derde voorwaarde is dat de schade van de gelaedeerde het gevolg is van tenminste een van deze gebeurtenissen. Daarbij moet worden aangetekend dat de Hoge Raad in het arrest betreffende de DES-dochters heeft geoordeeld dat het voor wat betreft de eerste twee eisen/voorwaarden niet vereist is dat een concrete onrechtmatige gedraging komt vast te staan van de mogelijke laedens jegens de gelaedeerde. Tevens heeft de Hoge Raad duidelijk gemaakt dat uit de laatste eis niet kan worden geconcludeerd dat de gelaedeerde moet stellen en bewijzen wie allemaal tot de aansprakelijke personen behoren. Het zou kunnen voorkomen dat de schade van de gelaedeerde ook kan zijn veroorzaakt door een gebeurtenis waarvoor niemand aansprakelijk is. Dit betekent niet dat de persoon die aansprakelijk is voor een gedraging die de schade kan hebben veroorzaakt, niet aansprakelijk zou zijn voor de gehele schade. Dat is alleen anders indien de aansprakelijkheid in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.18

Bij de privaatrechtelijke handhaving van het mededingingsrecht zal de alternatieve causaliteit ex artikel 6:99 BW niet snel een rol spelen. In de eerste plaats omdat zich geen geval van causaliteitsonzekerheid voordoet. De kartelafspraak kan worden beschouwd als één gebeurtenis, zodat er geen sprake is van meerdere gebeurtenissen. Het is veelal duidelijk dat elk van de afzonderlijke kartelleden voor de gehele schade aansprakelijk kan worden gesteld op grond van artikel 6:162 BW. In de tweede plaats omdat de bepaling niet van toepassing is ingeval de schade is veroorzaakt door verschillende gebeurtenissen tezamen en duidelijk is dat deze gebeurtenissen ieder voor zich slechts tot een gedeelte van de schade zouden hebben geleid.19 Bij meerdere gebeurtenissen (waarbij een schending van het mededingingsrecht één van de gebeurtenissen is) zullen de gebeurtenissen bijna altijd slechts tot een gedeelte van de schade hebben geleid. In de derde plaats mist artikel 6:99 BW toepassing indien de verschillende karteldeelnemers in groepsverband in de zin van artikel 6:166 BW hebben gehandeld. Artikel 6:166 BW stelt buiten twijfel dat een (kartel)deelnemer zich niet aan mede-aansprakelijkheid kan onttrekken met een beroep op het ontbreken van causaal verband tussen zijn onrechtmatige gedraging en de door de gelaedeerde geleden schade. Overigens zal een beroep van de gelaedeerde op artikel 6:166 BW niet snel nodig zijn omdat alle karteldeelnemers zelfstandig een onrechtmatige daad begaan jegens de gelaedeerde en er voldoende causaal verband bestaat tussen de onrechtmatige daad van de karteldeelnemers en de door de gelaedeerde geleden kartelschade. Artikel 6:99 BW kan bij de verkrijging van schadevergoeding op grond van schending van het mededingingsrecht wel een rol spelen als grondslag voor eventuele proportionele aansprakelijkheid bij onzeker causaal verband (zie § 7.6.6.6 sub e).

Proportionele aansprakelijkheid staat bekend als 'een benadering van verschillende problemen van onzekerheid die onder diverse juridische noemers aan de orde kunnen komen'.20 Proportionele aansprakelijkheid kan worden gekwalificeerd als een kwestie van causaal verband of als een kwestie van schade, afhankelijk vanuit welk perspectief er naar de problemen wordt gekeken die bij proportionele aansprakelijkheid een rol spelen.21 Voor het vaststellen van de schade bij problemen van onzekerheid waarbij proportionele aansprakelijkheid een rol kan spelen moet altijd worden vergeleken met een hypothetische situatie (denk aan het missen van voordeel zoals de derving van winst die men zonder de mededingingsinbreuk zou hebben genoten) in plaats van een historische situatie (zoals bij de deuk in de auto waarbij de hypothetische toestand niet verschilt met de daadwerkelijke toestand zoals die was voordat de onrechtmatige daad werd gepleegd).

Schade wordt doorgaans begroot aan de hand van de vergelijking tussen de toestand waarin de gelaedeerde zich bevindt na het schadetoebrengende feit (na de mededingingsinbreuk) en de situatie waarin de gelaedeerde zich zou bevinden zonder het schadetoebrengende feit (zonder de mededingingsinbreuk). Kenmerkend voor de gevallen waarbij proportionele aansprakelijkheid een rol kan spelen, is het feit dat voor het vaststellen van de schade de situatie na het plegen van de inbreuk op het mededingingsrecht (de onrechtmatige daad) moet worden vergeleken met een hypothetische situatie (de situatie waarin de gelaedeerde zich zou bevinden zonder de mededingingsinbreuk) en er onzekerheid bestaat over die hypothetische situatie.22

Voor- en tegenstanders van proportionele aansprakelijkheid zijn verdeeld over de vraag hoe het recht moet omgaan met hypothetische 'feiten' die zich voordoen bij ofwel de causaliteitsvraag ofwel de vraag betreffende de omvang van de schade.23 Akkermans heeft in zijn dissertatie duidelijk gemaakt dat de opvatting dat het toepassingsgebied van een proportionele benadering van aansprakelijkheid afhangt van de kwalificatie als schadeprobleem of causaliteitsprobleem onhoudbaar is.24 Een objectief onderscheid tussen vragen van schade en vragen van causaal verband is namelijk niet te maken bij problemen van onzekerheid waar het bij proportionele aansprakelijkheid om gaat. Bij hypothetische ontwikkelingen gaat het niet om harde feiten die bewezen kunnen worden, maar om veronderstellingen die in meerdere of mindere mate aannemelijk kunnen worden gemaakt.25

Ook ingeval de proportionele aansprakelijkheid wordt gezien als een causaliteitsprobleem (csqn-verband) doet zich, net als bij de situatie dat proportionele aansprakelijkheid wordt gezien als schadeprobleem, het probleem voor dat er onzekerheid bestaat over de hypothetische situatie. In eenvoudige gevallen zal de hypothetische situatie niet verschillen van de historische toestand voor de aansprakelijkheidscheppende gebeurtenis (denk aan gevallen van zaakschade).26 De situatie is echter anders indien er niet vanuit kan worden gegaan dat de hypothetische situatie zonder mededingingsinbreuk stationair zou zijn gebleven. Voor de vaststelling van het condicio sine qua non-verband moet de werkelijke situatie niet worden vergeleken met de historische situatie voor de mededingingsinbreuk, maar met de hypothetische situatie die uiteindelijk zou zijn ontstaan als de mededingingsinbreuk zich niet had voorgedaan. Alleen die vergelijking geeft antwoord op de vraag of de schade door de mededingingsinbreuk werd veroorzaakt (csqn-verband) of dat de schade zonder de inbreuk op het mededingingsrecht ook zou zijn ontstaan.

In het voorbeeld van de fietsfabrikantenzaak zijn meerdere mogelijke oorzaken aan te wijzen voor de verhoging van de consumentenprijs van de fietsen. Niet alleen de kartelafspraak maar ook de gestegen kosten als gevolg van koersschommelingen van de Dollar en de Yen ten opzichte van de Euro had de prijs van de fietsen per definitie doen stijgen, alleen is niet bekend met welk percentage de consumentenprijs precies zou zijn gestegen omdat niet bekend is in welke mate de gestegen kosten als gevolg van de koersschommelingen zouden zijn doorberekend in de uiteindelijke consumentenprijs. In dit soort gevallen van onzekerheid zou de proportionele aansprakelijkheid mijns inziens ook in mededingingszaken een rol kunnen spelen. Dit kan binnen het kader van de schadebegroting.

Akkermans wijst terecht op het feit dat aan de beperkte bewijsbaarheid van de vergelijkingshypothese in de juridische dogmatiek het nodige recht wordt gedaan wanneer het gaat om het vaststellen van schade. Zo bepaalt artikel 6:97 BW dat ingeval de omvang van de schade niet nauwkeurig kan worden vastgesteld, zij wordt geschat. Naast artikel 6:97 BW bepaalt artikel 6:105 BW dat de begroting van nog niet ingetreden schade kan geschieden na afweging van goede en kwade kansen.

Afhankelijk van de casuïstiek kunnen verschillende juridische grondslagen voor de proportionele aansprakelijkheid worden gevonden.27 Een proportionele oplossing binnen het kader van een causaliteitsbenadering kan door onder meer de (analoge) toepassing van artikel 6:101 BW (eigen schuld) in combinatie met artikel 6:99 BW (alternatieve veroorzaking).28 In de literatuur wordt een proportionele schadevergoedingsplicht soms zelfs rechtstreeks gebaseerd op de toerekening van artikel 6:98 BW (toerekening naar kansbepaling).29

In de lagere rechtspraak wordt regelmatig gebruik gemaakt van het leerstuk proportionele aansprakelijkheid.30 De Hoge Raad heeft principieel de mogelijkheid aanvaard dat aansprakelijkheid wordt aangenomen terwijl vaststaat dat het causaal verband tussen de normschending en schade niet kan worden vastgesteld. Aansprakelijkheid mag in dergelijke gevallen worden aangenomen voor een percentage van de schade dat overeenkomt met de omvang van de kans dat de schade het gevolg is van de normschending.31 Hoewel duidelijk is dat de traditionele alles-of-niets-benadering is verlaten, kan er over getwist worden of de Hoge Raad proportionele aansprakelijkheid heeft aanvaard of alleen gedeeltelijke aansprakelijkheid heeft aanvaard.