5.2.2.1 Bestaand pand- of hypotheekrecht

221. Rechten van pand en hypotheek zijn afhankelijke rechten en nevenrechten. Zowel uit art. 3:82 BW als uit art. 6:142 lid 1 BW volgt dat deze rechten van rechtswege overgaan met de vordering waaraan zij verbonden zijn. Art. 3:82 BW bepaalt dat afhankelijke rechten het recht volgen waaraan zij verbonden zijn. Als het goed waaraan de afhankelijke rechten zijn verbonden, overgaat op een nieuwe rechthebbende, gaan de afhankelijke rechten van rechtswege met dat goed over. Art. 6:142 lid 1 BW bepaalt onder meer dat bij overgang van een vordering op een nieuwe schuldeiser deze de daarbij behorende nevenrechten verkrijgt, zoals de rechten van pand en hypotheek.

De rechten van pand en hypotheek gaan op grond van art. 3:82 BW en art. 6:142 lid 1 BWvan rechtswege over. Een rechtshandeling van de oude en/of de nieuwe schuldeiser is hiervoor niet vereist.1 Het is niet vereist en ook niet mogelijk dat het pandrecht of het hypotheekrecht tezamen met de vordering wordt overgedragen.2 Voor de overgang van rechtswege is evenmin vereist dat de roerende zaak waarop het vuistpand rust, wordt afgegeven aan de nieuwe schuldeiser (vgl. art. 3:236 lid 1 BW); dat aan de schuldenaar van de openbaar verpande vordering mededeling wordt gedaan van de overgang van het pandrecht (vgl. art. 3:246 lid 1 BW); of dat de overgang van het hypotheekrecht wordt ingeschreven in de openbare registers (vgl. art. 3:17 en 3:24 BW en art. 3:260 BW).3 In de T.M. wordt hierover opgemerkt:

Door de overgang van de vordering kan zich derhalve het geval voordoen dat de oude schuldeiser het vuistpand houdt voor de nieuwe schuldeiser;5 dat de nieuwe schuldeiser de openbaar pandhouder is zonder dat daarvan mededeling is gedaan aan de schuldenaar van de verpande vordering; of dat de nieuwe schuldeiser de hypotheekhouder is, zonder dat dit uit de openbare registers blijkt. Art. 6:143 lid 3 en lid 4 BW bevatten verbintenisrechtelijke aanwijzingen die dit gebrek aan publiciteit moeten repareren.6

222. Zolang het gebrek aan publiciteit blijft bestaan, heeft dit gevolgen voor de derdenbescherming. De overgang van het hypotheekrecht is een feit dat zich voor inschrijving leent (art. 3:17 lid 1 sub h BW). Art. 3:24 lid 1 BW bepaalt dat indien op het tijdstip waarop een rechtshandeling tot verkrijging van een recht op een registergoed onder bijzondere titel in de registers wordt ingeschreven, een eveneens voor inschrijving in de registers vatbaar feit niet met be trekking tot dat registergoed ingeschreven was, dit feit niet aan de verkrijger van dat recht kan worden tegengeworpen, tenzij hij het kende. Blijkens de Toelichting Meijers7 betekent dit dat bij een dagvaarding tot doorhaling van een inschrijving of van een gerechtelijke rangregeling, de nieuwe schuldeiser (tevens de nieuwe hypotheekhouder) in de persoon en aan de gekozen woonplaats van de oude schuldeiser kan worden gedagvaard. Als de hypotheekgever bij een huurbeding toestemming verkrijgt van de oude schuldeiser (de oude hypotheekhouder), is de nieuwe schuldeiser (de nieuwe hypotheekhouder) hieraan gebonden, ook al levert het verlenen van toestemming in de onderlinge verhouding tussen de oude en de nieuwe schuldeiser (de oude en de nieuwe hypotheekhouder) wanprestatie van de oude schuldeiser jegens de nieuwe schuldeiser op. Bij de overgang van een openbaar verpande vordering wordt de schuldenaar van de vordering op grond van art. 6:34 lid 1 BW beschermd als hij te goeder trouw aan de oude schuldeiser (de oude openbaar pandhouder) betaalt, in plaats van aan de nieuwe schuldeiser (de nieuwe openbaar pandhouder).

De bescherming gaat niet zover dat de nieuwe schuldeiser aan derden niet de vestiging van het hypotheekrecht of het openbaar pandrecht als zodanig kan tegenwerpen. Als vóór de overgang van de vordering voor derden kenbaar is dat een rechtsgeldig hypotheekrecht of een rechtsgeldig pandrecht bestaat, verandert dit niet doordat het hypotheekrecht of het pandrecht een andere rechthebbende heeft, maar dit voor derden nog niet kenbaar is.8 De koper van het goed waarop het hypotheekrecht rust, kan door raadpleging van de registers achterhalen dat op het goed een hypotheekrecht is gevestigd. Hij kan het goed op grond van derdenbeschermingsbepalingen niet onbezwaard verkrijgen enkel en alleen omdat de overgang van het hypotheekrecht niet is ingeschreven (vgl. art. 3:23 jo art. 3:88 BW). Hetzelfde geldt voor de koper van een bezwaarde vordering of roerende zaak waarop een openbaar pandrecht rust (vgl. art. 3:239 lid 4 jo 3:88 BW en art. 3:86 lid 2 BW) en voor andere pand- of hypotheekhouders die een lager gerangschikt zekerheidsrecht op het goed verkrijgen (vgl. o.a. art. 3:238 lid 1 BW). De derdenbeschermingsbepalingen zijn voor deze gevallen niet geschreven.

De nieuwe schuldeiser kan de bevoegdheden van de pandhouder respectievelijk de hypotheekhouder uitoefenen. Hij kan onder meer het recht van pand dan wei het recht van hypotheek paraat executeren bij het verzuim van de schuldenaar (art. 3:248 e.v. respectievelijk 3:268 e.v. BW), de openbaar verpande vordering innen (art. 3:246 lid 1 BW) en bij een (dreigend) tekortschieten door de schuldenaar mededeling doen van het stil pandrecht op de vordering (art. 3:239 lid 3 BW) of de zaak of het toonderpapier in zijn macht of in die van een derde laten brengen (art. 3:237 lid 3 BW).9

223. De hiervoor genoemde bedingen die in de pand- of hypotheekakte zijn opgenomen, al dan niet door verwijzing naar algemene voorwaarden, gaan van rechtswege mee over als onderdeel van het pandrecht respectievelijk het hypotheekrecht.10 Verplichtingen die de pandgever of de hypotheekgever in deze bedingen op zich heeft genomen, gelden na de overgang van het pandrecht en hypotheekrecht jegens de nieuwe pandhouder respectievelijk de nieuwe hypotheekhouder. Dergelijke verplichtingen dienen te worden onderscheiden van de verplichting van de schuldenaar als pandgever of hypotheekgever om aanvullende zekerheden te vestigen. Een dergelijke verplichting maakt geen onderdeel uit van een bestaand pand- of hypotheekrecht. Deze verplichting komt hieronder nader aan bod.

224. Het voorgaande geldt ook voor de overgang van de vordering krachtens stille cessie. Op grond van art. 3:82 BW en art. 6:142 BW gaan bij de overgang van een vordering de aan de vordering verbonden zekerheidsrechten van rechtswege op de stille cessionaris over. Vanaf het moment dat de authentieke akte is verleden of de onderhandse akte is geregistreerd, is de stille cessionaris de rechthebbende van de vordering en de daaraan verbonden zekerheidsrechten, en heeft de stille cedent uit goederenrechtelijk oogpunt niets meer met de vordering en de zekerheidsrechten te maken.11 De door Meijers gekozen benadering – waarbij voor de overgang van de beperkte zekerheidsrechten niet is vereist dat de roerende zaak waarop het vuistpand rust wordt afgegeven, dat aan de schuldenaar van de openbaar verpande vordering mededeling wordt gedaan of dat de overgang van het hypotheekrecht wordt ingeschreven in de openbare registers – komt de stille cessie goed van dienst. Hierdoor kan bij de stille cessie niet alleen de overgang van de vordering, maar ook de overgang van de beperkte zekerheidsrechten voor de schuldenaar en voor derden stil worden gehouden. Uit de openbare registers kan daardoor bijvoorbeeld volgen dat de stille cedent nog steeds de hypotheekhouder is, terwijl in werkelijkheid de stille cessionaris dat is geworden. Zolang de overgang van het hypotheekrecht niet in de openbare registers is ingeschreven, kan voor de schuldenaar en voor derden ook in dit opzicht verborgen blijven dat een stille cessie heeft plaatsgevonden.12