8.3.2 Exhibitieplicht vergt ruimere mogelijkheden tot beperking dan de bestaande rechtspraak te bieden heeft

De beperkte mogelijkheden om bewijslevering tegen te gaan volstaan niet voor de exhibitieplicht. Dat heeft twee redenen. In de eerste plaats heeft de exhibitieplicht betrekking op een bewijsmiddel - bescheiden - dat in een zodanige omvang voor kan komen, dat voldoening aan verplichting om bescheiden te verstrekken zeer bewerkelijk kan zijn. Onder bescheiden vallen immers zowel fysieke documenten als op gegevensdragers opgeslagen bescheiden, waardoor het potentiële bereik van de exhibitieplicht schier onuitputtelijk is. In de tweede plaats onderscheidt de exhibitieplicht zich van andere bewijsmiddelen doordat het de verzoeker in staat stelt de houder van de bescheiden aan het werk te zetten bij het opzoeken en reproduceren van bewijsmiddelen, terwijl bij andere bewijsmiddelen de verzoeker zelf de bewijsmiddelen zal moeten opzoeken en beschikbaar zal moeten maken. Beide factoren - de hoeveelheid bescheiden én de werklast verbonden met het zoeken en vergaren van bewijs - maken dat de kans dat bewijslevering meer belastend is voor de wederpartij groter is dan bij andere bewijsmiddelen.

In alle meer algemene beschouwingen over de exhibitieplicht wordt derhalve het belang van een evenwichtige regeling benadrukt. De parlementaire geschiedenis bij de wetswijziging uit 1988 deed dat door te benadrukken dat de houder van bescheiden niet nodeloos moet worden lastig gevallen,1 het eindrapport over de fundamentele herbezinning uit 2006 door te benadrukken dat de sluizen niet moeten worden opengezet naar kostbare bewijsverrichtingen,2 de minister door er voor te waarschuwen dat partijen niet op kosten gejaagd moeten worden met bewijsver-richtingen die niet altijd nuttig zijn voor een efficiënt verloop van de verdere procedures,3 het witboek van de Europese commissie uit april 2008 over de handhaving van het mededingingsrecht door te waarschuwen voor het risico van veel te brede en belastende openbaarmakingsverplichtingen, die ook een risico op misbruiken kunnen inhouden4 en het advies van de Adviescommissie voor het Burgerlijk Procesrecht uit juli 2008 door te benadrukken dat een evenwicht gezocht moeten worden tussen wat idealiter gewenst kan worden en wat praktisch aanvaardbaar is.5

In deze beschouwingen wordt geen aandacht gegeven aan het feit, dat de kosten van verstrekking van bescheiden anders dan in de Amerikaanse situatie voor rekening komen van de verzoeker, zodat het financieel nadeel van misplaatste bewijsverrichtingen komt te liggen bij de verzoeker, niet bij de houder van de bescheiden. Dat leidt er wat mij betreft evenwel niet toe, dat van de mogelijkheid om bewijsverrichtingen te beperken, afgezien moet worden. De noodzaak juridische bijstand te zoeken bij de selectie van de bescheiden én bij de beoordeling of er een grond is waarom deze juist wel of niet verstrekt moeten worden, zal zich doorgaans niet vertalen in een aanspraak op vergoeding. Hoe ruimer het net bij informatieverstrekking gegooid kan worden, hoe groter bovendien het risico is, dat abusievelijk informatie verstrekt wordt, die niet verstrekt had behoeven te worden of dat van verzoeken tot verstrekken van bescheiden oneigenlijk gebruik gemaakt kan worden, hetzij om de houder van de bescheiden louter onder invloed van de gevergde inspanningen meer tot concessies bereid te maken, hetzij om van verkregen informatie gebruik te maken voor een ander doel dan ten behoeve van de beslechting van het geschil.