Hof Amsterdam, 11-01-2024, nr. 200.330.791/01 OK

DE heeft bij verzoekschrift van 10 augustus 2023 de Ondernemingskamer verzocht, samengevat,

SE heeft bij verweerschrift van 19 oktober 2023 de Ondernemingskamer verzocht het verzoek van DE af te wijzen, met veroordeling van DE in de kosten van de procedure.

JJS heeft bij verweerschrift van 19 oktober 2023 de Ondernemingskamer verzocht primair DE niet-ontvankelijk te verklaren in haar verzoek, althans deze af te wijzen en subsidiair de onderzoeksperiode te doen aanvangen in 2014 en het onderzoek ook te laten zien op het begin van de samenwerking, de kosten van een onderzoek en eventuele onmiddellijk voorzieningen beperkt te houden en te bepalen dat DE voor die kosten zekerheid dient te stellen. Eveneens subsidiair verzoekt JJS, indien de Ondernemingskamer bepaalt dat ten minste één door JJS gehouden aandeel in het kapitaal van SE wordt overgedragen aan een onpartijdige derde ten titel van beheer, een soortgelijke voorziening ten aanzien van de aandelen van DE in SE.

Het verzoek is behandeld op de zitting van de Ondernemingskamer van 9 november 2023. Namens DE is ter zitting ook verschenen mr. J.A. Van de Hel. De advocaten hebben toen de standpunten van de verschillende partijen toegelicht aan de hand van overgelegde aantekeningen. DE en SE hebben nog aanvullende producties in het geding gebracht. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt.

Deze zaak gaat over het volgende. DE en JJS houden ieder een belang van 50% in SE. JJS is bestuurder van SE. DE en JJS houden daarnaast ieder een belang van 50% in Sportsweb International B.V. (hierna: SWI). SWI exploiteert de website Voetbalprimeur.nl/be. In SE zou een online kansspel (in de vorm van een sportsbook en casino) worden geëxploiteerd, zodra de Wet op de kansspelen zou zijn gewijzigd en de online kansspelmarkt in Nederland kon worden betreden. Vergunningen daarvoor konden vanaf 1 april 2021 worden aangevraagd. Medio 2019 zijn de verhoudingen tussen (de belanghebbenden in) DE en (de belanghebbenden in) JJS verstoord geraakt. Uiteindelijk heeft JJS als bestuurder van SE geen vergunning voor de exploitatie van een online kansspel aangevraagd. De indirect bestuurders van SE hielden ook een indirect belang in de vennootschap BetEnt B.V. (hierna: BetEnt). Aan BetEnt is op 29 september 2021 wél een vergunning verleend voor de exploitatie van een online kansspel. De aandelen in BetEnt zijn vrij kort na de start van de exploitatie van het online kansspel verkocht voor minimaal 300 miljoen euro. Volgens DE zijn er gegronde redenen om aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van SE te twijfelen. DE verwijt de indirect bestuurders van SE met name dat zij de voor SE beoogde aanvraag van een vergunning voor, en de exploitatie van het kansspel hebben doen plaatsvinden in BetEnt, dat zij daarbij hebben gehandeld met een (indirect) persoonlijk belang dat evident tegenstrijdig was met het belang van SE en dat daarbij sprake was van een volstrekt gebrek aan transparantie.

SE is op 11 februari 2015 opgericht door JJS. DE en JJS hebben na oprichting elk een belang van 47,5 % in SE verkregen en enige tijd later elk een belang van 50%. JJS is enig bestuurder van SE.

JJS is op 20 februari 2014 opgericht door [A] (hierna [A] ). [A] houdt alle aandelen in JJS. [A] en [B] (de vader van [A] , hierna [B] ) zijn de bestuurders van JJS.

[C] (hierna: [C] ) en [D] (hierna: [D] ) zijn de indirect aandeelhouders van DE. [C] is enig bestuurder van DE.

SWI is op 12 november 2014 opgericht door Sportsweb B.V. (een vennootschap van [C] en [D] , hierna: Sportsweb). DE en JJS houden elk 50% van de aandelen in SWI. DE is enig bestuurder van SWI.

De [familie F] is ruim veertig jaar actief in de gokbranche, onder andere als eigenaar van Amsterdamse speelautomatenhallen die worden geëxploiteerd onder de naam CasinoCity. De [familie F] wilde haar landbased gokactiviteiten uitbreiden naar de online markt. [A] exploiteerde in JJS een oddsvergelijkingssite (“sportweddenschap”, later “DailyOdds” geheten). [C] en [D] exploiteerden in SWI de website Voetbalprimeur, een website met voetbalnieuws. De [familie F] , in de persoon van [A] , en [C] en [D] hebben besloten te gaan samenwerken in SE en in SWI. Het doel van de samenwerking was onder meer om via Voetbalprimeur traffic te genereren voor DailyOdds en het in SE te exploiteren onlinekansspel. Na oprichting van SE werd DailyOdds in SE geëxploiteerd.

In de koopovereenkomst van 14 november 2014 tussen Sportsweb en JJS, waarbij Sportsweb een belang van (uiteindelijk) 50% in SWI aan JJS heeft verkocht, is onder meer bepaald dat JJS 50% in een nog door haar op te richten NEWCO in eigendom zal overdragen aan Sportsweb, dat de doelstelling van NEWCO met name is het oprichten van een eigen sportsbook en het verkrijgen van een vergunning voor de exploitatie hiervan en dat partijen zich over en weer verplichten om zich maximaal in te spannen om dit doel te realiseren. De hier bedoelde NEWCO is SE.

Tussen DE en JJS is zowel wat betreft SE als wat betreft SWI een aandeelhoudersovereenkomst gesloten. In de aandeelhoudersovereenkomst van 11 juni 2015 met betrekking tot SE is onder meer vermeld:

“in aanmerking nemende dat:

 SE een oddsvergelijker exploiteert op Sportweddenschap.nl en voorts met name tot doel heeft het oprichten van een eigen Sportsbook en het verkrijgen van een vergunning voor de exploitatie hiervan;”

Op 7 juli 2016 is de Wet kansspelen op afstand (hierna: de Wet KOA), die de exploitatie van online kansspelen in Nederland mogelijk maakte, door de Tweede Kamer aangenomen. Op 20 februari 2019 is deze wet ook door de Eerste Kamer aangenomen. De Wet KOA is uiteindelijk in werking getreden op 1 april 2021. Per die datum konden geïnteresseerde partijen een aanvraag voor een vergunning (hierna: KOA-vergunning) indienen bij de Kansspelautoriteit (hierna: de Ksa). De eerste KOA-vergunningen zouden vervolgens per 1 oktober 2021 worden verleend, zodat het mogelijk was om per die datum de Nederlandse markt met online kansspelen te betreden.

In de samenwerking in SWI zijn in de loop van 2018 problemen ontstaan tussen JJS en DE. JJS had kort gezegd vragen bij de bedrijfsvoering door DE en had het idee dat DE haar daarbuiten probeerde te houden. Op de algemene vergadering van SWI van 9 januari 2019 heeft JJS geweigerd om in te stemmen met de vaststelling van de jaarrekening 2017 van SWI omdat zij meer informatie wenste over de opbouw van de omzet. Ook op een volgende aandeelhoudersvergadering van SWI van 27 mei 2019 heeft JJS niet ingestemd met de vaststelling van de jaarrekening 2017 van SWI.

Op 3 juli 2019 zijn [A] en [B] met twee andere leden van de [familie F] onaangekondigd naar het kantoor van DE gegaan. Aldaar is een handgemeen ontstaan waarbij [D] is geslagen. [D] heeft jegens leden van de [familie F] aangifte gedaan van mishandeling.

Bij brief van 17 juli 2019 heeft JJS haar bezwaren tegen het beleid en de gang van zaken van SWI aan SWI kenbaar gemaakt.

Op 27 augustus 2019 heeft JJS een enquêteverzoek met betrekking tot SWI ingediend. Bij beschikking van 4 februari 2020 heeft de Ondernemingskamer het verzoek van JJS afgewezen. De Ondernemingskamer heeft daarbij overwogen dat het gezien de verstoorde verhoudingen voor de hand ligt dat DE en JJS hun samenwerking beëindigen en hun gemeenschappelijke belangen ontvlechten en dat de in de tussen partijen gesloten aandeelhoudersovereenkomst opgenomen bindend adviesprocedure de mogelijkheid biedt om tot dat resultaat te komen.

Bij e-mailbericht van 19 maart 2020 heeft mr. Bakker (de toenmalige advocaat van DE) aan mr. Vissers (de toenmalige advocaat van JJS) onder meer het volgende bericht:

“De verstandhouding tussen de aandeelhouders is totaal verziekt. (…). In de procedure bij de Ondernemingskamer is aan de orde gekomen dat naar de overtuiging van mijn cliënten partijen onmogelijk verder kunnen en dat het verstandig is als ieder weer zijn eigen “toko” zelfstandig voortzet.”

Bij e-mailbericht van 25 maart 2020 heeft mr. Bakker aan mr. Vissers onder meer bericht:

“(…). Nu mijn cliënte niet meer met uw cliënte verder wenst te gaan is het aan uw cliënte om haar eigen koers te bepalen. Uw cliënte is bovendien enig bestuurder van SE.”

Bij e-mailbericht van 27 maart 2020 heeft mr. Bakker aan mr. Vissers onder meer bericht:

“(…). Het zou blijk geven van een realistische benadering als ook uw cliënte inziet dat de ideeën die in het verleden hebben bestaan niet realiseerbaar zijn, niet op korte en ook niet op lange termijn. It take two to tango, maar een tango zit er gezien het gebeurde in het verleden (en los daarvan ook gezien de huidige situatie) echt niet meer in.”

Ondertussen waren DE en JJS de bindend adviesprocedure gestart. Zij hebben ieder een (voor de ander acceptabele) bindend adviseur aangewezen.

Tijdens de eerste mondelinge behandeling ten overstaan van de bindend adviseurs van 26 juni 2020 zijn partijen overeengekomen dat het bindend advies zal zien op de ontvlechting van hun deelname in SE en in SWI.

Bij e-mailbericht van 20 augustus 2020 heeft mr. Bakker aan mr. Vissers onder meer bericht:

“Uiteraard wenst mijn cliënte te worden geïnformeerd over de (verdere) gang van zaken binnen SE. In verband hiermee de navolgende vragen (…)

Onder welke naam zal SE haar online kansspelen aanbieden?

De [familie F] is bij uitstek bekend met casinospelen, zodat de ontwikkeling van de online variant hiervan sowieso niet wordt beïnvloed door de totaal verstoorde verhoudingen met mijn cliënte. (…)

Wat is de huidige status met betrekking tot de ontwikkeling van online casinospelen?”

In het kader van de bindend adviesprocedure hebben DE en JJS de aandelen in SE en SWI laten waarderen door Talanton Valuation (hierna: Talanton). Bij e-mailbericht van 7 oktober 2020 heeft mr. Bakker ter zake van de aan Talanton te verstrekken opdracht aan mr. Vissers onder meer bericht:

“Waar het in deze echter om gaat is het feit dat ten aanzien van SE door partijen uitdrukkelijk is overeengekomen dat dit de vennootschap is waarin alle aan de gokwereld gerelateerde activiteiten zullen plaatsvinden (…). De aanvraag van de vergunning en de opzet van de exploitatie was en is een zaak voor (de betrokkenen bij) JJS, die zich er op voorstaan ter zake kundig te zijn. (…) Van het bestuur van SE mag worden verwacht dat zij zich inspant om het vennootschappelijk doel te realiseren. Daar blijkt helemaal niets van, dit temeer gezien de mededeling van [B] dat SE slechts een lege huls zou zijn.”

Eind 2020 is advocatenkantoor bureau Brandeis door [B] – via Houdstermaatschappij [G B.V.] – benaderd voor het begeleiden van het aanvragen van een KOA-vergunning door een nog nader op te richten rechtspersoon.

Op 14 januari 2021 heeft Talanton een waarderingsrapport uitgebracht.

Bureau Brandeis heeft facturen voor de door haar voor de begeleiding van een aanvraag van een KOA-vergunning verrichte werkzaamheden (zie 2.21) aan SE gestuurd. Deze facturen zijn op 8 en 9 maart 2021 door SE voldaan.

Op 24 maart 2021 is BetEnt opgericht. [B] heeft indirect (via Houdstermaatschappij [G B.V.] ) 65,01% van de aandelen in BetEnt verkregen en [A] (via JJS) 9%. Verder heeft [H] , voormalig aandeelhouder en medewerker van DE, 10% van de aandelen verkregen. [B] werd bij oprichting indirect bestuurder van BetEnt.

Op 1 april 2021 heeft BetEnt een KOA-vergunning aangevraagd voor onder meer de exploitatie van een online sportsbook en casino.

Op 21 april 2021 hebben de bindend adviseurs een bindend advies gegeven. De bindend adviseurs hebben bepaald dat de aandelen in SE en SWI in dezelfde hand zouden moeten komen en na een biedingsproces met gesloten enveloppen aan de hoogste bieder zouden moeten worden toebedeeld (Mexican shoot out). DE heeft direct daarop laten weten dat zij de vernietigbaarheid van het bindend advies zou inroepen en dat zij geen bod op de aandelen van JJS zou doen. JJS heeft wel een bod uitgebracht van in totaal ongeveer € 3,5 miljoen. DE is in kort geding veroordeeld voor dat bedrag haar aandelen in SE en SWI aan JJS te leveren. JJS heeft ervan afgezien nakoming van die veroordeling te vragen. DE heeft een bodemprocedure tot vernietiging van het bindend advies bij de rechtbank Amsterdam aanhangig gemaakt.

Bij brief van 29 april 2021 heeft mr. Bakker aan mr. Vissers onder meer bericht:

“Naast de bescheiden met betrekking tot 2020 Q3 en Q4 dient uw cliënte tevens de bescheiden met betrekking tot 2021 Q1 te verstrekken. Dit alles uiteraard inclusief de grootboekrekeningen. (…)

* Is de KOA vergunning inmiddels aangevraagd? Zo ja, dan dient mijn cliënte een kopie van deze aanvraag te ontvangen. Indien de vergunning niet is aangevraagd; waarom is dit (nog) niet gedaan?”.

Bij e-mailbericht van 3 mei 2021 heeft mr. Vissers aan mr. Bakker onder meer de grootboekrekeningen van SE doen toekomen en voorts onder andere geantwoord:

“De aan een aanvraag ter zake KOA ten grondslag liggende regelgeving leert ons, dat er gezien het conflict en debat tussen partijen géén aanvraag kan worden ingediend.”

In de grootboekrekeningen van SE zijn de betalingen van de facturen van bureau Brandeis opgenomen (zie 2.23) en is een post rekening-courant “Betent B.V.” opgenomen en corresponderende betaling door SE op 18 maart 2021 van een factuur van het notariskantoor dat betroken was bij de oprichting BetEnt.

Bij e-mailbericht van 10 mei 2021 heeft mr. Bakker aan mr. Vissers bericht dat DE uit de grootboekrekeningen afleidt dat de bestuurders van SE doende zijn met een vergunningaanvraag, maar mogelijk in een andere vennootschap en gevraagd om hierover opheldering te geven.

Bij e-mailbericht van 25 mei 2021 heeft mr. Bakker aan mr. Vissers onder meer bericht:

“Uw cliënte wordt hierbij (…) gesommeerd om binnen 5 dagen na heden schriftelijk te bevestigen dat zij per omgaan overgaat tot het doen van een aanvraag voor een KOA vergunning.

De heer [B] wordt hierbij gesommeerd om binnen 5 dagen na heden schriftelijk te bevestigen dat er wordt afgezien van het aanvragen van een KOA vergunning door Betent B.V. (…).”

Bij per e-mail verstuurde brief van 28 mei 2021 heeft mr. Vissers daarop aan mr. Bakker samengevat geantwoord dat JJS op grond van de statuten en aandeelhoudersovereenkomst niet zelfstandig een vergunning kan aanvragen, dat hij begrijpt dat DE bereid is om als aandeelhouder mee te werken aan een vergunningaanvraag door SE en dat hij mr. Bakker verzoekt te bevorderen dat DE de benodigde documenten voor de toets van de Ksa toestuurt.

Bij e-mailbericht van 31 mei 2021 heeft mr. Bakker onder meer aan mr. Vissers bericht dat DE bereid is om volledige medewerking te verlenen aan een vergunningaanvraag door SE en dat het aan JJS/SE is om kenbaar te maken welke documenten daarvoor nog noodzakelijk zijn.

Bij e-mailbericht van diezelfde dag heeft mr. Vissers onder meer aan mr. Bakker bericht: “Mag ik uit de medewerking van uw cliënte opmaken dat zij tevens alle goedkeuringen buiten Vergadering verstrekt die nodig zijn om de vergunning aan te vragen?”.

Bij e-mailbericht van 4 juni 2021 heeft mr. Bakker aan mr. Vissers informatie voor de vergunningaanvraag door SE doen toekomen en bericht dat het aanvragen van een vergunning in een andere vennootschap onrechtmatig zou zijn.

Bij e-mailbericht van diezelfde dag heeft mr. Vissers onder meer aan mr. Bakker bericht:

“Ik heb geen opdracht gekregen de Koa-vergunning aan te vragen. Een confrère van ons heeft dit op zich genomen.”

Bij e-mailbericht van 30 juni 2021 heeft mr. Bakker onder meer het volgende aan mr. Vissers bericht:

“Ik stel vast dat ik tot nog toe nog geen bevestiging heb ontvangen dat uw cliënten JJS en SE daadwerkelijk overgaan tot hetgeen waartoe zij zich jegens DE hebben verbonden, namelijk het aanvragen van een KOA vergunning ten behoeve van SE.

Mijn cliënte is zich er niet van bewust dat het aanvragen van een vergunning als deze (…) nog onderhevig zou zijn aan enige beperking in de aandeelhoudersovereenkomst (…).

Ik merk op dat (…) het bestuur van uw cliënte mijn cliënte nimmer om goedkeuring van een dergelijk besluit heeft gevraagd, dat een dergelijke goedkeuring ook niet nodig is voor de vergunningaanvraag zelf, dit gezien het in de considerans van de aandeelhoudersovereenkomst bepaalde. Geheel ten overvloede dus, verleent cliënte haar toestemming voor de vergunningaanvraag.”

Op 2 september 2021 heeft een regiezitting ten overstaan van de bindend adviseurs plaatsgevonden.De notulen van die zitting houden onder meer het volgende in:

“Vissers:

(…)Voor wat betreft de vergunning: op 1 april is de markt opengegaan en dan moet je besluiten een aanvraag in te dienen. Na 1 april kan dat nog steeds. Echter, op 1 oktober gaat de markt open. Voor de aanvraag daarvan moet je in ieder geval alles van de aandeelhouders, feitelijk leidinggevenden, UBO's en aandeelhoudersbesluiten voorleggen. U weet dat partijen niets meer met elkaar kunnen. De lijst van zaken die moeten worden geregeld voor de aanvraag is nog steeds niet voldoende afgewerkt/geregeld. Wat doe je nu als adviseur, en ik heb dat cliënte dus geadviseerd, je moet niet langer tijd verliezen door een vergunning aan te vragen in een andere entiteit met de verplichting om dit als een soort "whitelabel" samen te doen met SE. Dat hoort bij elkaar. Het is dus totaal geen vraag: die vergunning gaat naar SE! Dat moet opgetekend staan. De aanvraag is dus niet bewust in een andere B.V. gedaan om SE te ontlopen of te benadelen.”

Bij brief van 8 september 2021 heeft mr. Vissers aan mr. Bakker onder meer bericht:

“De aandeelhoudersovereenkomst SE d.d. 11 juni 2015 leert ons dat een aanvraag de voorafgaande goedkeuring van de AV moet krijgen. Dit goedkeurend besluit van de AVA is er niet en is ook niet te verkrijgen, waardoor cliënten gedwongen werden om de schade voor hen, doch tevens de vennootschappen te beperken, een vergunning op een andere wijze aan te vragen. Hierbij is enkel cliënte als aandeelhouder/bestuurder getoetst, daar uw cliënte aan een dergelijke toets door de KSA nimmer zal meewerken, gezien haar proceshouding en non-coöperatief handelen.

Indien cliënte uiteindelijk aandeelhouder wordt van SE, zal genoemde KOA-vergunning door SE gebruikt kunnen worden. Indien uw cliënte aandeelhouder wordt, zal er nog een toets door de KSA moeten plaatsvinden en wellicht een nieuwe aanvraag ingediend.”

Bij e-mailbericht van 28 september 2021 heeft mr. Bakker aan mr. Vissers onder meer bericht:

“In de brief van 8 september jl. is aangegeven dat de aanvraag door Betent is gedaan ten te behoeve van SE. (…). Daaruit blijkt dat het bestuur van SE (en Betent) het standpunt huldigt dat de aanvraag door Betent ten behoeve van SE is gedaan.”

Bij e-mailbericht van 29 september 2021 heeft mr. Volders, kantoorgenoot van mr. Vissers, onder meer aan mr. Bakker bericht:

“U heeft namens uw cliënte meerdere keren (ook schriftelijk) te kennen gegeven geen aandeelhoudersvergaderingen meer te houden, te willen bijwonen of ook maar te willen vergaderen. (…). Ook mijn collega heeft u al eens uitgelegd dat een vergunning persoonsgebonden is en niet overdraagbaar. Betent is ook geen vertegenwoordiger of lasthebber van SE.”

Bij besluit van de Ksa van 29 september 2021 is aan BetEnt een KOA-vergunning verleend. Op 2 oktober 2021 is BetEnt onder de handelsnaam BetCity live gegaan met een online kansspel (in de vorm van een sportsbook en casino).

Bij verzoekschrift van 16 mei 2022 heeft JJS opnieuw een enquêteverzoek jegens SWI ingediend, welk verzoek bij beschikking van de Ondernemingskamer van 10 januari 2023 is afgewezen.

In juni 2022 zijn de aandelen in BetEnt verkocht aan een Engelse investeerder voor een bedrag van circa € 300 miljoen in cash en een earn out-regeling waardoor de totale koopsom kan oplopen tot een bedrag van € 85o miljoen.

Bij vonnis van 21 december 2022 heeft de rechtbank Amsterdam voor recht verklaard dat het bindend advies (door DE) rechtsgeldig is vernietigd. JJS heeft tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld.

Bij e-mailbericht van 23 juni 2023 heeft [A] aan [C] en [D] bericht dat in verband met nieuwe wetgeving per 1 juli 2023 de DailyOdds activiteiten van SE zullen worden gestaakt. De bedoelde nieuwe wetgeving hield in dat online kansspelaanbieders moeten kunnen aantonen dat 95% van onder meer het verkeer dat afkomstig is van hun affiliate partners (zoals DailyOdds) personen betreft die 24 jaar of ouder zijn. SE heeft de activiteiten van DailyOdds afgeschaald en afscheid genomen van haar vaste medewerkers.

DE heeft aan haar verzoek tot het gelasten van een onderzoek ten grondslag gelegd dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van SE en dat de toestand van de vennootschap nodig maakt dat onmiddellijke voorzieningen worden getroffen. Als toelichting heeft DE – samengevat – het volgende naar voren gebracht:

Daartegenover hebben SE en JJS samengevat het volgende aangevoerd. SE heeft terecht afgezien van het aanvragen van een KOA-vergunning. Gezien de verstoorde verhoudingen tussen JJS en DE zou de Ksa nimmer een vergunning aan SE hebben verleend. Bij vergunningverlening wordt door de Ksa streng gekeken naar compliance. Bovendien had DE in maart 2020 de samenwerking met JJS reeds beëindigd. DE zou niet hebben meegewerkt aan het benodigde aandeelhoudersbesluit en zou ook niet bereid zijn geweest de voor een vergunningaanvraag noodzakelijke investeringen in SE te doen. Het stond JJS bovendien vrij vergelijkbare – en zelfs met SE concurrerende – activiteiten te ontplooien. In de aandeelhoudersovereenkomst van SE is geen exclusiviteit of non-concurrentie overeengekomen. JJS heeft juist in het belang van SE gehandeld door geen vergunning aan te vragen; zo is een mogelijk negatief antecedent voorkomen en kan in de toekomst alsnog een vergunning door SE worden aangevraagd. De activiteiten van BetEnt zijn geen corporate opportunity van SE, daarvoor zijn de activiteiten van BetEnt te afwijkend van die van SE. Bovendien is SE geen corporate opportunity ontnomen. Een vergunningaanvraag in SE was kansloos geweest in verband met het geschil tussen de aandeelhouders DE en JJS. Partijen zijn op 26 juni 2020 een opdracht tot ontvlechting overeengekomen met de bindend adviseurs. De corporate opportunity, zo die al bestond, is daarmee vrijgegeven.

Van een ontoelaatbaar tegenstrijdig belang van [A] en [B] als indirect bestuurders van SE was geen sprake. In de statuten van SE is afgeweken van de wettelijke escalatieregeling van artikel 2:239 lid 6 BW, waardoor het bestuur bevoegd blijft in het geval van een tegenstrijdig belang van het gehele bestuur. Het bestuur van SE is steeds voldoende transparant geweest. Toen DE daarnaar vroeg heeft JJS bevestigd dat SE geen vergunning zou aanvragen. Ook de gang van zaken rond DailyOdds geeft geen aanleiding om te twijfelen aan een juist beleid of een juiste gang van zaken van SE. Door het verbod op ongerichte reclame dat op 1 juli 2023 van kracht is geworden was SE genoodzaakt de werkzaamheden van DailyOdds af te schalen. SE en JJS hechtten eraan om het risico van non-compliance te voorkomen. Het verzoek om een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van SE moet worden afgewezen.

De Ondernemingskamer is van oordeel dat er gegronde redenen zijn om te twijfelen aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van SE en zal een onderzoek gelasten naar het beleid en de gang van zaken van die vennootschap. De Ondernemingskamer licht dit als volgt toe.

Het besluit om geen KOA-vergunning aan te vragen voor SE

De Ondernemingskamer ziet aanleiding om de onder 3.1 onder (i), (ii) en (iii) genoemde gronden gezamenlijk te behandelen. Daarbij wordt het volgende voorop gesteld.

Bij de vervulling van hun taak dienen de bestuurders zich naar het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming te richten (artikel 2:239 lid 5 BW). Wat dat belang inhoudt, hangt af van de omstandigheden van het geval. Indien aan de vennootschap een onderneming is verbonden, wordt het vennootschapsbelang in de regel vooral bepaald door het bevorderen van het bestendige succes van deze onderneming. In geval van een joint venture-vennootschap wordt het belang van de vennootschap voorts bepaald door de aard en inhoud van de tussen de aandeelhouders overeengekomen samenwerking.

Bij de vervulling van hun taak dienen bestuurders voorts, mede op grond van het bepaalde in artikel 2:8 BW, zorgvuldigheid te betrachten met betrekking tot de belangen van al degenen die bij de vennootschap en haar onderneming zijn betrokken. Deze zorgvuldigheidsverplichting kan meebrengen dat bestuurders bij het dienen van het vennootschapsbelang ervoor zorgen dat daardoor de belangen van al degenen die bij de vennootschap of haar onderneming zijn betrokken niet onnodig of onevenredig worden geschaad. (Hoge Raad, 4 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:797, Cancun).

De zorgvuldigheidsplicht van artikel 2:8 BW brengt verder mee dat in een situatie als de onderhavige, waarin slechts een van de beide joint venture-partners ook bestuurder is, (het bestuur van) de vennootschap jegens de aandeelhouder die geen deel uitmaakt van het bestuur, ruimhartig openheid van zaken moet verschaffen met betrekking tot het reilen en zeilen van de vennootschap. Dit geldt te meer indien (mogelijk) sprake is van tegenstrijdige belangen. (vgl. ECLI:NL:GHAMS:2021:2692, Allure).

Van een tegenstrijdig belang is sprake indien een bestuurder te maken heeft met zodanig onverenigbare belangen dat in redelijkheid kan worden betwijfeld of hij zich bij zijn handelen uitsluitend laat leiden door het belang van de vennootschap en haar onderneming. De vraag of dit in redelijkheid kan worden betwijfeld, moet worden beantwoord aan de hand van alle omstandigheden van het geval. Indien een bestuurder geconflicteerd is, is een hogere mate van zorgvuldigheid bij de voorbereiding, besluitvorming en uitvoering vereist. Daarbij dienen de te onderscheiden belangen op zorgvuldige wijze gescheiden te worden gehouden en dient een zo groot mogelijke openheid te worden betracht. Onder omstandigheden kan inschakeling van deskundige derden gewenst of geboden zijn (vgl. ECLI:NL:GHAMS:2023:846, Ergo Buildings).

SE is door JJS en DE opgericht met als gezamenlijk doel het verkrijgen van een vergunning voor de exploitatie van een online kansspel (in de vorm van een sportsbook en casino) in Nederland zodra de Wet op de kansspelen die mogelijkheid zou bieden. Aldus werd het bestendig succes van de door SE gedreven onderneming bij uitstek gediend met het aanvragen van een KOA-vergunning. JJS en [A] en [B] dienden zich daar als (middellijk) bestuurders van SE naar te richten. Na de wetswijziging kon met ingang van 1 april 2021 een KOA-vergunning bij de Ksa worden aangevraagd. Desondanks is de aanvraag van een vergunning voor SE uitgebleven. Uit de hiervoor bij de feiten geschetste gang van zaken blijkt dat tussen JJS en DE vanaf 2019 onenigheid is ontstaan. Dit heeft ertoe geleid dat partijen begin 2020 een bindend adviesprocedure zijn begonnen met als doel het ontvlechten van hun belangen in zowel SE als SWI. Daarbij was het de bedoeling dat de in die vennootschappen ondergebrachte ondernemingen zouden blijven voortbestaan; er waren geen plannen tot liquidatie. Anders dan SE c.s. betogen, betekent het feit dat de samenwerking tussen partijen zou gaan eindigen, niet dat geen reden meer bestond een KOA-vergunning voor SE aan te vragen. Lopende de bindend adviesprocedure was niet zeker aan wie de aandelen in SE zouden worden toebedeeld (en dat is het nog steeds niet). Onder die omstandigheden was het ook na het aanhangig maken van de bindend adviesprocedure nog steeds in het belang van SE en haar beide aandeelhouders om zodra dat kon een aanvraag voor een KOA-vergunning te doen zodat de vennootschap in staat zou zijn de doelstelling van haar onderneming, het exploiteren van een online kansspel in Nederland, te realiseren. JJS, althans [A] en [B] hebben de mededelingen van de advocaat van DE in maart 2020 (2.14, 2.15 en 2.16) dat DE niet meer met JJS wilde samenwerken niet aldus mogen begrijpen dat DE beoogde dat de werkzaamheden in SE zouden worden beëindigd en dat geen KOA-vergunning meer zou worden aangevraagd. Het was immers zonder meer duidelijk dat het belang van SE en het bestendig succes van de met haar verbonden onderneming vergden dat zodra dat mogelijk was een KOA-vergunning zou worden aangevraagd. Verder had JJS moeten begrijpen dat zolang de ontvlechting niet was voltooid ook DE er alle belang bij had - en er ook van uitging - dat een KOA-vergunningaanvraag in SE zou worden gedaan, zoals ook expliciet blijkt uit de namens DE verzonden e-mails van 20 augustus 2020 en 7 oktober 2020 (2.19 en 2.20). Het betoog van JJS dat een vergunningaanvraag een (volgens JJS) aanzienlijke investering in geld en tijd zou vergen, ook omdat de eisen voor een vergunningaanvraag strenger bleken te zijn dan aanvankelijk gedacht, terwijl bovendien jegens de Ksa als vergunningverlenende instantie zou moeten worden uitgestraald dat er geen sprake was van interne problemen, doet aan het voorgaande niet af. Als JJS meende dat dit aan een succesvolle vergunningaanvraag in de weg zou kunnen staan had zij dat moeten bespreken met DE. Ook haar verweer dat in de aandeelhoudersovereenkomst geen exclusiviteit of non-concurrentie is bedongen, gaat mank; dit gaf JJS en [A] en [B] immers niet de vrijheid om zich niet langer te richten naar de belangen van SE en de met haar verbonden onderneming.. Anders dan JJS meent, stond het JJS, en [A] en [B] , als (middellijk) bestuurder van SE dan ook niet vrij om eenzijdig zonder overleg met DE te besluiten geen KOA-vergunning voor SE aan te vragen, maar dat op 1 april 2021 wél te doen voor de door hen nieuw opgerichte vennootschap BetEnt, waarin zijzelf en hun familieleden meer dan driekwart van de aandelen hielden.

De Ondernemingskamer is verder van oordeel dat [A] en [B] bij het besluit om geen KOA-vergunning voor SE aan te vragen, maar wél voor BetEnt, een belang hadden dat strijdig was met het belang van SE. Het belangrijkste vennootschappelijk doel van SE was het verkrijgen van een KOA-vergunning teneinde een online kansspel (in de vorm van een sportsbook en casino) in Nederland te kunnen exploiteren. Het besluit van JJS en [A] en [B] als (middellijk) bestuurder van SE om geen KOA-vergunning voor SE aan te vragen, had evident tot gevolg dat door SE bij het opengaan van de Nederlandse markt voor online kansspelen op 1 oktober 2021 geen online kansspel zou kunnen worden geëxploiteerd, terwijl dit voor BetEnt, waarin [A] en [B] een indirect belang hadden, wel in het verschiet lag. Voor BetEnt was immers op 1 april 2021 wèl een KOA-vergunning aangevraagd en met het achterwege laten van de aanvraag voor SE was een potentiële concurrent uitgeschakeld en hadden [A] en [B] de handen vrij om zich te richten op het ontwikkelen van een online kansspel in BetEnt, zoals ze ook hebben gedaan. Onder deze omstandigheden kan in redelijkheid worden betwijfeld dat [A] en [B] zich bij het besluit geen KOA-vergunning voor SE aan te vragen uitsluitend hebben laten leiden door het belang van de vennootschap en haar onderneming.

Gezien dit tegenstrijdig belang rustte op [A] en [B] als (indirect) bestuurders van SE een bijzondere informatieplicht jegens DE. Zij hadden volstrekte openheid jegens DE moeten betrachten over zowel het besluit om geen KOA-vergunning voor SE aan te vragen als over het feit dat voor BetEnt wel een KOA-vergunning werd aangevraagd. Uit de hiervoor weergegeven feiten blijkt dat daaraan in het geheel niet is voldaan. Bureau Brandeis heeft al eind 2020 opdracht gekregen om de aanvraag van een KOA-vergunning voor het nog op te richten BetEnt te begeleiden. Het heeft er dan ook alle schijn van dat [A] en [B] op dat moment al niet meer van plan waren om (ook) voor SE een KOA-vergunning aan te vragen. Dit betekende in feite dat de beoogde verdere exploitatie van de onderneming van SE zou worden gestaakt. Mede gelet op het tegenstrijdig belang van [A] en [B] bij die beslissing had JJS, als bestuurder van SE, haar medeaandeelhouder DE daarvan tenminste vooraf op de hoogte moeten stellen. Zij heeft dat niet gedaan. Integendeel, DE is door JJS en [A] en [B] aan het lijntje gehouden en onjuist en onvolledig geïnformeerd.

Bureau Brandeis was als gezegd al vanaf eind 2020 bezig met de voorbereidingen voor het aanvragen van een KOA-vergunning voor het toen nog op te richten BetEnt (2.21) en de facturen daarvoor zijn door SE voldaan (2.23). Nog voor de uitspraak in de bindend adviesprocedure is op 24 maart 2021 BetEnt opgericht (2.24) en meteen op 1 april 2021 is voor BetEnt een KOA-vergunning aangevraagd (2.25). DE wist daar niets van. Op 21 april 2021 hebben de bindend adviseurs uitspraak gedaan en heeft DE de vernietigbaarheid daarvan ingeroepen. Namens DE is op 29 april 2021 aan SE gevraagd of de KOA-vergunning al was aangevraagd (2.27). SE heeft daarop laten weten dat dit in verband met het conflict tussen partijen en de toepasselijke regelgeving niet mogelijk was (2.28). Nadat op 10 mei 2021 uit het grootboek van SE was gebleken dat BetEnt was opgericht (2.30) en DE op 25 mei 2021 het bestuur van SE had gesommeerd om alsnog een KOA-vergunning voor SE aan te vragen en af te zien van een aanvraag voor BetEnt (2.31), werd namens JJS meegedeeld dat voor het aanvragen van een vergunning de toestemming van DE als aandeelhouder van SE nodig zou zijn en dat DE de voor een aanvraag benodigde documenten diende toe te sturen (2.32). Op 31 mei 2021 heeft DE meegedeeld dat alle medewerking zou worden verleend en JJS gevraagd kenbaar te maken welke documenten zij nodig had (2.33). Vervolgens zijn alle gegevens verstrekt en heeft DE bij herhaling aangedrongen op een bevestiging dat zou worden overgegaan tot het aanvragen van een KOA-vergunning voor SE. SE bleef vervolgens volhouden dat daarvoor een besluit van de algemene vergadering nodig was. Op 2 september 2021 is namens JJS meegedeeld dat de vergunningaanvraag in BetEnt zou zijn gedaan ten behoeve van SE (2.38). Dit is op 8 september 2021 nog eens bevestigd (2.39). Op 29 september 2021 wordt echter namens JJS aan DE bericht dat een vergunning niet overdraagbaar zou zijn en dat BetEnt ook niet voor SE is opgetreden (2.41). Op diezelfde dag is aan BetEnt een KOA-vergunning verleend (2.42). Een aanvraag van een KOA-vergunning voor SE heeft het bestuur nooit gedaan.

Uit het voorgaande, in onderling verband en samenhang beschouwd, volgt dat JJS in de persoon van [A] en [B] , haar bestuurlijke taak ernstig heeft veronachtzaamd, door in weerwil van het daarbij evident bestaande tegenstrijdig belang, zonder overleg of ruggespraak met DE te besluiten om geen KOA-vergunning voor SE aan te vragen, maar dat wel te doen ten behoeve van BetEnt, waarvan [A] en [B] de middellijk grootaandeelhouders waren. Dit levert een gegronde reden op om aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van SE te twijfelen, die een onderzoek rechtvaardigt. Bij die stand van zaken kan vooralsnog in het midden blijven of, zoals DE stelt en SE c.s. betwisten, JJS door geen KOA-vergunning aan te vragen voor SE maar wel voor BetEnt een corporate opportunity aan SE heeft ontnomen. In dat verband is tussen partijen onder meer in geschil of, gelet op de hoge eisen van compliance die door de Ksa aan de verlening van een KOA-vergunning worden gesteld, de tussen DE en JJS bestaande geschillen aan vergunningverlening aan SE in de weg zouden hebben gestaan. Het hierna te gelasten onderzoek zal daarover mogelijk uitsluitsel kunnen geven en het te gelasten onderzoek zal daarom uitdrukkelijk ook daarop betrekking kunnen hebben.

DailyOdds

Na het besluit om geen KOA-vergunning in SE aan te vragen, resteerden in SE alleen nog de activiteiten met betrekking tot DailyOdds. DE heeft erop gewezen dat het andere vergelijkbare vergelijkingssites wel is gelukt om ondanks gewijzigde regelgeving (zie 2.46) te blijven voortbestaan. JJS heeft daartegenover onvoldoende inzicht gegeven in de wijze waarop zij als bestuurder van SE in het belang van SE met de (wegens een wetswijziging per 1 juli 2023) gewijzigde omstandigheden is omgegaan en hoe zij zich op dit punt in het belang van de continuïteit van DailyOdds van haar bestuurlijke taak heeft gekweten. Dit betekent dat ook het besluit om de activiteiten van DailyOdds op een laag pitje te zetten een gegronde reden oplevert om te twijfelen aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van SE.

Slotsom ten aanzien van het gevraagde onderzoek

Gelet op het vorenstaande zijn er naar het oordeel van de Ondernemingskamer gegronde redenen voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van SE, die een onderzoek rechtvaardigen. Die twijfel ziet met name op het besluit van JJS als bestuurder van SE om geen KOA-vergunning voor SE aan te vragen, het gebrek aan openheid daarover jegens DE en de vraag of SE daarmee een corporate opportunity is ontnomen. Het onderzoek zal betrekking hebben op de periode vanaf 1 januari 2020. De Ondernemingskamer acht geen gronden aanwezig om de onderzoeksperiode te laten beginnen bij de start van de samenwerking in 2014 en/of (indien al mogelijk) ook het door DE als bestuurder van SWI gevoerde beleid in het onderzoek te betrekken, zoals door JJS is verzocht.

Onmiddellijke voorzieningen

De Ondernemingskamer acht het met het oog op de continuïteit van SE noodzakelijk om als onmiddellijke voorziening, vooralsnog voor de duur van het geding, JJS als bestuurder te schorsen en een derde tot bestuurder van SE te benoemen. Redengevend hiervoor is dat JJS zich bij het verrichten van haar bestuurstaken niet richt naar het belang van SE en de met haar verbonden onderneming. Aan de door de Ondernemingskamer te benoemen bestuurder komt in het bestuur van SE – voor zover nodig in afwijking van de statuten – een beslissende stem toe, wat betekent dat overeenkomstig die stem wordt besloten, ook als die stem afwijkt van de meerderheid van de uitgebrachte stemmen. Die bestuurder is zelfstandig bevoegd SE te vertegenwoordigen en zonder haar/hem kan SE niet vertegenwoordigd worden. De door de Ondernemingskamer te benoemen bestuurder mag het tevens tot zijn/haar taak rekenen om te bezien of alsnog een minnelijke regeling tussen partijen kan worden bereikt.

De Ondernemingskamer acht op dit moment geen termen aanwezig om de aandelen van JJS in SE ten titel van beheer over te dragen aan een door de Ondernemingskamer te benoemen beheerder van aandelen.

In artikel 9.5 lid 1 van de statuten van SE is bepaald dat het bestuur van SE voor een aantal, aldaar nader aangeduide, bestuursbesluiten de goedkeuring nodig heeft van de algemene vergadering van SE. De Ondernemingskamer zal als onmiddellijke voorziening, voor de duur van de procedure, bepalen dat het bestuur van SE in afwijking van de statuten bevoegd is om de in artikel 9.5 lid 1 onder a tot en met 0 genoemde bestuursbesluiten te nemen zonder dat daarvoor goedkeuring van de algemene vergadering van SE nodig is.

Voor het treffen van meer of andere onmiddellijke voorzieningen is naar het oordeel van de Ondernemingskamer geen grond.

De Ondernemingskamer zal de kosten van het onderzoek en de te benoemen bestuurder voor rekening brengen van SE.

De Ondernemingskamer zal het bedrag dat het onderzoek maximaal mag kosten niet meteen vaststellen, maar de onderzoeker vragen om binnen zes weken een plan van aanpak en een begroting van de kosten van het onderzoek te maken en deze aan de Ondernemingskamer toe te sturen. De Ondernemingskamer zal partijen in de gelegenheid stellen zich uit te laten over die begroting en vervolgens het onderzoeksbudget vaststellen.

Ten slotte

De Ondernemingskamer acht geen grond aanwezig om DE te bevelen inlichtingen te verstrekken en/of bescheiden over te leggen die betrekking hebben op stappen die DE (of [C] en/of [D] en/of aan hen gelieerde (rechts)personen) zelf heeft (hebben) ondernomen ter voorbereiding van een mogelijke KOA-aanvraag, zoals JJS heeft verzocht.

De Ondernemingskamer ziet ten slotte aanleiding JJS, als overwegend in het ongelijk gestelde partij, te veroordelen in de kosten van de procedure aan de zijde van DE.

De Ondernemingskamer:

beveelt een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van SportsEnt B.V. over de periode vanaf 1 januari 2020;

benoemt een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon om het onderzoek te verrichten;

houdt in verband met het bepaalde in 3.21 de vaststelling van het onderzoeksbudget aan;

bepaalt dat de kosten van het onderzoek ten laste komen van SportsEnt B.V. en dat zij voor de betaling daarvan ten genoegen van de onderzoeker voor het begin van zijn/haar werkzaamheden zekerheid moet stellen;

benoemt mr. W.A.H. Melissen tot raadsheer-commissaris, zoals bedoeld in artikel 2:350 lid 4 BW;

schorst, bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van de procedure, met ingang van heden JJS Sports B.V. als bestuurder van SportsEnt B.V.;

benoemt bij wijze van onmiddellijke voorziening met onmiddellijke ingang en vooralsnog voor de duur van de procedure – voor zover nodig in afwijking van de statuten – een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon tot bestuurder van SportsEnt B.V. met beslissende stem en bepaalt dat deze bestuurder zelfstandig bevoegd is SportsEnt B.V. te vertegenwoordigen en dat zonder deze bestuurder SportsEnt B.V. niet vertegenwoordigd kan worden;

bepaalt dat bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van de procedure het bestuur van SportsEnt B.V. in afwijking van artikel 9.5 lid 1 van de statuten van SportsEnt B.V. bevoegd is om zonder goedkeuring van de algemene vergadering van SportsEnt B.V. de in artikel 9.5 lid 1 onder a tot en met o vermelde besluiten te nemen;

bepaalt dat het salaris en de kosten van de bestuurder voor rekening komen van SportsEnt B.V. en bepaalt dat SportsEnt B.V. voor de betaling daarvan ten genoegen van de bestuurder zekerheid dient te stellen vóór de aanvang van zijn/haar werkzaamheden;

veroordeelt JJS Sports B.V. in de kosten van de procedure, tot op heden aan de zijde van Digital Enterprises B.V. begroot op € 4.332;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af hetgeen meer of anders is verzocht.

Deze beschikking is gegeven door mr. W.A.H. Melissen, voorzitter, mr. A.W.H. Vink en mr. M.A.M. Vaessen, raadsheren, en drs. M.A. Scheltema en drs. G. Vollenhoven-Eikelenboom, raden, in tegenwoordigheid van mr. B.J. Blok en mr. F.C.W. Wijffels, griffiers, en in het openbaar uitgesproken op 11 januari 2024.