Hof Amsterdam, 25-03-2025, nr. 200.318.402/01 OK

Voor het verloop van het geding verwijst de Ondernemingskamer naar de beschikkingen van 6 en 14 april 2023, 16 juni 2023, 11 januari 2024, de beslissing van de voorzitter van de Ondernemingskamer van 9 juli 2024 en de beschikkingen van 9 augustus 2024 en 14 maart 2025 in deze zaak.

Bij die beschikkingen heeft de Ondernemingskamer – voor zover nu van belang – een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van Ergo Buildings B.V. (hierna: de vennootschap) over de periode vanaf 1 januari 2018, bepaalde onmiddellijke voorzieningen getroffen, mr. R.G. Roeffen (hierna: de onderzoeker) benoemd om het onderzoek te verrichten en bepaald dat de kosten van het onderzoek ten laste komen van de vennootschap. Bij beschikking van 16 juni 2023 heeft de Ondernemingskamer het onderzoeksbudget vastgesteld op € 25.200, exclusief omzetbelasting. Bij beschikkingen van 11 januari 2024 en 9 augustus 2024 heeft de Ondernemingskamer het onderzoeksbudget verhoogd tot respectievelijk € 40.200 en € 49.700, in beide gevallen exclusief omzetbelasting en met dien verstande dat [minderheidsaandeelhouder] instaat voor de betaling van het aanvullende bedrag van in totaal € 24.500, exclusief omzetbelasting, indien en voor zover het banksaldo van de vennootschap daarvoor ontoereikend is. Bij beschikking van 14 maart 2025 heeft Ondernemingskamer het onderzoeksbudget verhoogd tot € 55.200, exclusief omzetbelasting.

Op 20 maart 2025 heeft de onderzoeker het verslag met bijlagen van het in 1.2 bedoelde onderzoek aan de Ondernemingskamer gestuurd.

De griffier heeft het verslag vandaag ter griffie van de Ondernemingskamer neergelegd.

De Ondernemingskamer heeft kennis genomen van het verslag van het onderzoek. Gelet op de inhoud daarvan en op de overige in deze zaak betrokken belangen, acht de Ondernemingskamer termen aanwezig om op de voet van artikel 2:353 lid 2 BW te bepalen dat het verslag ter griffie van de Ondernemingskamer ter inzage ligt voor belanghebbenden.

De Ondernemingskamer:

bepaalt dat het verslag van het bij de beschikking van 6 april 2023 bevolen onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Ergo Buildings B.V. ter griffie van de Ondernemingskamer ter inzage ligt voor belanghebbenden;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mr. J.M. de Jongh, voorzitter, mr. C.C. Meijer en mr. A.W.H. Vink, raadsheren, en prof. dr. mr. F. van der Wel RA en prof. drs. E. Eeftink RA, raden, in tegenwoordigheid van mr. L. van Hoof, griffier, en in het openbaar uitgesproken door mr. A.W.H. Vink op 25 maart 2025.

Voor het verloop van het geding verwijst de Ondernemingskamer naar de beschikkingen van 6 april 2023, 14 april 2023, 16 juni 2023, 11 januari 2024, de beslissing van de voorzitter van de Ondernemingskamer van 9 juli 2024, en de beschikking van 9 augustus 2024 in deze zaak.

Bij die beschikkingen heeft de Ondernemingskamer – voor zover thans van belang – een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van Ergo Buildings over de periode vanaf 1 januari 2018, mr. R.G. Roeffen (hierna ook: de onderzoeker) benoemd teneinde het onderzoek te verrichten, bepaald dat de kosten van het onderzoek ten laste komen van Ergo Buildings en bepaalde onmiddellijke voorzieningen getroffen. Bij beschikking van 16 juni 2023 en 11 januari 2024 is het onderzoeksbudget vastgesteld op respectievelijk € 25.200 en € 40.200, de verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen.

Bij beslissing van 9 juli 2024 heeft de voorzitter van de Ondernemingskamer het verzoek van [[minderheidsaandeelhouder]] om haar te machtigen om mededelingen te doen uit het conceptverslag van het onderzoek afgewezen.

Bij beschikking van 9 augustus 2024 heeft de Ondernemingskamer het onderzoeksbudget op verzoek van de onderzoeker verhoogd tot € 49.700, de verschuldigde omzetbelasting daarin niet in begrepen. De onderzoeker had om een verhoging verzocht omdat [[minderheidsaandeelhouder]] hem – naar aanleiding van het conceptverslag – heeft verzocht nader onderzoek te doen naar de factuurmappen van Ergo Buildings.

Bij brief van 28 februari 2025 heeft de onderzoeker de Ondernemingskamer verzocht het onderzoeksbudget te verhogen met € 5.500, de verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen. De onderzoeker heeft toegelicht dat het onderzoek naar de factuurmappen van Ergo Buildings een bewerkelijk proces bleek te zijn en dat hij de nodige uren heeft besteed aan het finaliseren van het onderzoeksverslag.

Bij e-mail van 28 februari 2025 heeft de secretaris van de Ondernemingskamer partijen in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over het verzoek van de onderzoeker.

Bij e-mail van eveneens 28 februari 2025 heeft de OK-bestuurder de Ondernemingskamer laten weten dat Ergo Buildings over onvoldoende liquide middelen beschikt om de kosten te voldoen.

Bij e-mail van 5 maart 2025 heeft mr. Roosmale Nepveu de Ondernemingskamer bericht dat [[minderheidsaandeelhouder]] meent dat de kosten die buiten het bij beschikking van 9 augustus 2024 vastgestelde onderzoeksbudget vallen niet in rekening zouden mogen worden gebracht, omdat voor het maken van deze kosten geen toestemming is gegeven. Daarnaast vraagt [[minderheidsaandeelhouder]] zich af in hoeverre de gemaakte kosten redelijk zijn, nu de onderzoeker geen specificatie van de bestede uren heeft gedeeld en de totale kosten afwijken van de eerdere begrotingen.

Bij e-mail van 5 maart 2025 mr. Spoormans de Ondernemingskamer bericht dat Rosch bezwaar maakt tegen de verzochte verhoging van het onderzoeksbudget. Het aanvullend onderzoek naar de factuurmappen is overbodig geweest. Het verzoek van de onderzoeker is gedaan terwijl het onderzoeksverslag al gereed was, een specificatie van de door de onderzoeker verzochte verhoging ontbreekt en de onderzoeker steeds zijn begrotingen overschrijdt.

De onderzoeker heeft verzocht om een verhoging van € 5.500, de verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen. De onderzoeker heeft toegelicht dat het aanvullend onderzoek naar de factuurmappen, aanvankelijk door de onderzoeker begroot op € 9.500, een bewerkelijk proces is gebleken omdat er meerdere facturen ontbraken en een logische volgorde van factuurnummers bleek te ontbreken. Verder heeft de onderzoeker het commentaar van [[minderheidsaandeelhouder]] op diverse facturen verwerkt in Excel-lijsten. Tot slot heeft de onderzoeker een tweede conceptverslag van het onderzoek aan partijen verzonden en het uitgebreide commentaar van partijen verwerkt, hetgeen de nodige uren in beslag heeft genomen, aldus de onderzoeker.

De onderzoeker heeft aldus voldoende toegelicht welke werkzaamheden hij in verband met het onderzoek naar de factuurmappen heeft moeten verrichten, dat dit een bewerkelijk proces was en dat hij vervolgens de nodige uren heeft besteed om het commentaar van partijen te verwerken en het onderzoeksverslag te finaliseren. Dat de onderzoeker het aanvankelijk vastgestelde budget met een bedrag van € 5.500, de verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen, heeft overschreden komt de Ondernemingskamer tegen die achtergrond niet onredelijk voor. De Ondernemingskamer zal het verzoek van de onderzoeker toewijzen en het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten vaststellen op € 55.200, de verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen. De kosten van het onderzoek komen in beginsel ten laste van Ergo Buildings, maar de OK-bestuurder heeft laten weten dat de vennootschap die kosten niet kan betalen. Bij die stand van zaken zal een van de andere partijen de kosten van het onderzoek moeten voorschieten. Daarbij geldt dat de onderzoeker zijn verdere werkzaamheden, waaronder het deponeren van het onderzoeksverslag, niet hoeft aan te vangen voordat voor de betaling daarvan ten genoegen van de onderzoeker ten minste zekerheid is gesteld.

De Ondernemingskamer:

stelt het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten vast op € 55.200, de verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen;

bepaalt dat deze kosten ten laste komen van Ergo Buildings B.V. en voor de betaling daarvan ten genoegen van de onderzoeker vóór het verrichten van zijn verdere werkzaamheden zekerheid moet worden gesteld;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mr. J.M. de Jongh, voorzitter, mr. C.C. Meijer en mr. A.W.H. Vink, raadsheren, en prof. dr. mr. F. van der Wel RA en prof. drs. E. Eeftink RA, raden, in tegenwoordigheid van mr. D.I. Frans, griffier, en in het openbaar uitgesproken door mr. A.W.H. Vink op 14 maart 2025.

Voor het verloop van het geding verwijst de Ondernemingskamer naar haar beschikkingen van 6 april 2023, 14 april 2023, 16 juni 2023, 11 januari 2024, en de beslissing van de voorzitter van de Ondernemingskamer van 9 juli 2024 in deze zaak in deze zaak.

Bij die beschikkingen heeft de Ondernemingskamer – voor zover thans van belang – een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van Ergo Buildings B.V. (hierna: Ergo Buildings) over de periode vanaf 1 januari 2018, mr. R.G. Roeffen (hierna ook: de onderzoeker) benoemd teneinde het onderzoek te verrichten, bepaald dat de kosten van het onderzoek ten laste komen van Ergo Buildings en bepaalde onmiddellijke voorzieningen getroffen. Bij beschikking van 16 juni 2023 heeft de Ondernemingskamer het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten vastgesteld op € 25.200, de verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen. Bij beschikking van 11 januari 2024 heeft de Ondernemingskamer het onderzoeksbudget verhoogd tot € 40.200, de verschuldigde omzetbelasting daarin niet in begrepen.

Bij beslissing van 9 juli 2024 heeft de voorzitter van de Ondernemingskamer het verzoek van [A] om haar te machtigen om mededelingen te doen uit het conceptverslag van het onderzoek afgewezen.

Bij brief van 10 juli 2024 heeft de onderzoeker de Ondernemingskamer verzocht het onderzoeksbudget te verhogen met € 9.500 (exclusief btw). De onderzoeker heeft toegelicht dat hij in zijn conceptverslag heeft vermeld dat hij geen onderzoek heeft gedaan naar de factuurmappen van Ergo Buildings en dat (de advocaat van) [A] hem – naar aanleiding van het conceptverslag – heeft verzocht dat alsnog te doen. Daarbij heeft de advocaat van [A] de onderzoeker laten weten dat [A] zal instaan voor de kosten voor dit aanvullend onderzoek, omdat Ergo Buildings over onvoldoende liquiditeit beschikt.

Bij e-mail van 11 juli 2024 heeft de secretaris van de Ondernemingskamer partijen in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over het verzoek van de onderzoeker.

Bij e-mail van 18 juli 2024 heeft mr. Huijs de Ondernemingskamer bericht dat [A] instemt met het verzoek van de onderzoeker en bevestigd dat [A] heeft aangeboden de kosten te vergoeden indien en voor zover die kosten niet door Ergo Buildings kunnen worden gedragen.

Bij e-mail van 18 juli 2024 heeft mr. Spoormans de Ondernemingskamer bericht dat Rosch B.V. meent dat het aanvullende onderzoek naar de factuurmappen overbodig is en om die reden achterwege kan blijven. Volgens Rosch valt het onderzoek naar de factuurmappen buiten het bereik van het door de Ondernemingskamer bevolen onderzoek en zijn de factuurmappen reeds door [A] ingezien.

De Ondernemingskamer oordeelt als volgt. Als uitgangspunt heeft te gelden dat de reikwijdte van het onderzoek wordt bepaald door het dictum van de beschikking van de Ondernemingskamer waarin het onderzoek is gelast, gelezen in samenhang met de overwegingen waarop die beslissing berust. In de beschikking van 6 april 2024 heeft de Ondernemingskamer onder 3.6 overwogen dat Ergo Buildings diverse betalingen heeft gedaan, maar dat daarvan niet duidelijk is geworden of dat terecht is. De grondslag van het merendeel van die betalingen kon niet worden opgehelderd door Ergo Buildings en Rosch en voeden de twijfel aan een juist beleid en juiste gang van zaken van Ergo Buildings. De Ondernemingskamer heeft geoordeeld dat de betalingen bij het onderzoek kunnen worden betrokken. Het onderzoek naar de factuurmappen houdt dan ook verband met de in de beschikking genoemde redenen voor het gelasten van het onderzoek.

Nu de onderzoeker voldoende heeft toegelicht welke werkzaamheden in verband met het onderzoek dienen te worden verricht bovenop de eerder begrote werkzaamheden en welke kosten daarmee zijn gemoeid en het verzoek de Ondernemingskamer niet onredelijk voorkomt, zal de Ondernemingskamer het verzoek van de onderzoeker als na te noemen toewijzen.

De Ondernemingskamer:

stelt het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten vast op € 49.700, de verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen;

bepaalt dat deze kosten ten laste komen van Ergo Buildings B.V., met dien verstande dat [A] B.V. zal instaan voor de betaling van het aanvullende bedrag van € 9.500 (exclusief btw) indien en voor zover het banksaldo van Ergo Buildings B.V. daarvoor niet toereikend is;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mr. J.M. de Jongh, voorzitter, mr. C.C. Meijer en mr. A.W.H. Vink, raadsheren, en prof. dr. mr. F. van der Wel RA en prof. drs. E. Eeftink RA, raden, in tegenwoordigheid van mr. D.I. Frans, griffier, en in het openbaar uitgesproken door mr. J.M. de Jongh op 9 augustus 2024.

Voor het verloop van het geding verwijst de Ondernemingskamer naar haar beschikkingen van 6 april 2023, 14 april 2023, 16 juni 2023 en 11 januari 2024 in deze zaak.

Bij die beschikkingen heeft de Ondernemingskamer – voor zover thans van belang – een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van Ergo Buildings B.V. over de periode vanaf 1 januari 2018, mr. R.G. Roeffen (hierna ook: de onderzoeker) benoemd teneinde het onderzoek te verrichten, bepaald dat de kosten van het onderzoek ten laste komen van Ergo Buildings B.V. en bepaalde onmiddellijke voorzieningen getroffen. Bij beschikking van 16 juni 2023 heeft de Ondernemingskamer het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten vastgesteld op € 25.200, de verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen. Bij beschikking van 11 januari 2024 heeft de Ondernemingskamer het onderzoeksbudget verhoogd tot € 40.200, de verschuldigde omzetbelasting daarin niet in begrepen.

Op 19 maart 2024 heeft de onderzoeker het conceptverslag van zijn onderzoek aan partijen toegestuurd en hen in de gelegenheid gesteld daarop te reageren. Partijen hebben vervolgens de onderzoeker verzocht om uitstel voor het geven van opmerkingen op het conceptverslag, omdat zij een minnelijke regeling wilden beproeven. De onderzoeker heeft dit uitstel verleend, maar geen nieuwe termijn gesteld. Partijen hebben geen regeling kunnen treffen, waarna de advocaat van [A] de onderzoeker heeft verzocht een aanvullend onderzoek te doen. Bij e-mail van 28 mei 2024 heeft de onderzoeker te kennen gegeven daartoe bereid te zijn, mits een aanvullend onderzoeksbudget beschikbaar zou worden gesteld van € 9.500, exclusief btw. Bij e-mail van eveneens 28 mei 2024 heeft de door de Ondernemingskamer benoemde bestuurder partijen laten weten dat de vennootschap op korte termijn een aanvullend voorschot van € 30.000 nodig heeft om aan haar lopende betalingsverplichtingen te kunnen voldoen.

Op 19 juni 2024 heeft mr. Roosmale Nepveu namens [A] de voorzitter van de Ondernemingskamer verzocht [A] machtiging te verlenen om, in afwijking van het bepaalde in artikel 2:351 lid 4 BW, mededelingen te mogen doen uit de inhoud van het conceptverslag van het onderzoek.

Bij e-mailbericht van 24 juni 2024 heeft de secretaris van de Ondernemingskamer partijen gevraagd op het verzoek van [A] te reageren. Bij e-mailbericht van 28 juni 2024 heeft de onderzoeker de Ondernemingskamer laten weten dat geen van partijen inhoudelijk op het conceptverslag heeft gereageerd en dat de onderzoeker zich refereert aan het oordeel van de Ondernemingskamer. Bij brief van 1 juli 2024 heeft mr. Spoormans namens Rosch de Ondernemingskamer verzocht het verzoek van [A] af te wijzen en verzocht om, indien het verzoek van [A] wordt toegewezen, aan Rosch een vergelijkbare machtiging te verstrekken.

[A] heeft aangevoerd dat zij voornemens is een verzoek in te dienen bij de Ondernemingskamer tot het treffen van aanvullende onmiddellijke voorzieningen die er in de kern op neerkomen dat primair wordt bepaald dat Rosch het aanvullende voorschot van (minimaal) € 30.000 moet betalen, dan wel subsidiair dat het voor de door de Ondernemingskamer benoemde bestuurder mogelijk wordt om een perceel landbouwgrond van Ergo Buildings te verkopen op een zodanige wijze dat [A] en Rosch – die tevens hypotheekhouders zijn – geen gebruik kunnen maken van hun hypotheekrecht zodat de verkoopopbrengst toekomt aan Ergo Buildings. Het conceptverslag bevat nieuwe bevindingen die Van Erp-de Veer Holdimg nog niet bekend waren toen eerder werd verzocht om een enquête en onmiddellijke voorzieningen. Deze bevindingen zijn volgens [A] van groot belang voor de beoordeling van het nog in te dienen verzoek tot het treffen van aanvullende onmiddellijke voorzieningen.

Rosch meent dat het verzoek prematuur en disproportioneel is. Het betreft een conceptverslag van het onderzoek en een debat over de op basis van de daarin opgenomen voorlopige bevindingen van de onderzoeker is onwenselijk. Zowel [A] als Rosch mogen zich nog uitlaten over de inhoud van het conceptverslag, waarna de onderzoeker zich nog dient te beraden of dit aanleiding geeft tot aanpassingen in het verslag. Op 2 april 2024 heeft mr. Spoormans namens Rosch de onderzoeker reeds laten weten dat er feitelijke onjuistheden in het conceptverslag staan en dat inhoud van het conceptverslag op sommige punten innerlijk tegenstrijdig is, zodat het conceptverslag aanleiding geeft voor een uitgebreide reactie en een aanvullende reactie van de accountant.

De voorzitter van de Ondernemingskamer overweegt als volgt.

Artikel 2:351 lid 4 BW houdt – voor zover hier van belang – in dat de onderzoeker degenen die in het verslag worden genoemd in de gelegenheid stelt om opmerkingen te maken ten aanzien van wezenlijke bevindingen die op henzelf betrekking hebben en dat het een ieder verboden is om mededelingen te doen uit de inhoud van het conceptverslag of delen daarvan die hem in het kader van dit wederhoor zijn voorgelegd.

Het in artikel 2:351 lid 4 BW neergelegde verbod strekt niet alleen ter bescherming van de rechtspersoon, maar ook van de personen ten aanzien van wie in het conceptverslag wezenlijke bevindingen zijn opgenomen en van de onderzoeker die de zorgvuldigheid van het onderzoek dient te bewaken. Het doel van hoor en wederhoor als onderdeel van het onderzoek is dat onjuiste bevindingen in het verslag zoveel mogelijk worden voorkomen, mede gelet op het mogelijk defamerende effect van wezenlijke bevindingen in het ter griffie gedeponeerde verslag voor de personen in kwestie. Het vermijden van onjuiste bevindingen is ook in het belang van de onderzoeker die verantwoordelijk is voor zorgvuldig onderzoek. De onderzoeker moet beoordelen of het conceptverslag een weerwoord oplevert dat aanleiding geeft tot aanpassing in het definitieve verslag. De onderzoeker heeft er belang bij dat slechts zijn definitieve bevindingen voorwerp van debat zijn (vgl. voorzitter Ondernemingskamer 13 februari 2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:1068).

Op het in artikel 2:351 lid 4 BW neergelegde verbod mededelingen uit de inhoud van het conceptverslag te doen kan onder omstandigheden een uitzondering worden gemaakt. Een praktische en op de doeleinden van het enquêterecht toegesneden wetstoepassing brengt mee dat de voorzitter van de Ondernemingskamer betrokkenen kan machtigen mededelingen te doen aan elkaar uit het conceptverslag. (vgl. voorzitter Ondernemingskamer 13 november 2020, ECLI:NL:GHAMS:2020:3074 en 1 februari 2021, ECLI:NL:GHAMS:2021:304).

In dit geval bestaat geen aanleiding af te wijken van het in artikel 2:351 lid 4 BW neergelegde verbod mededelingen uit de inhoud van het conceptverslag te doen. De bevindingen in het conceptverslag zijn voorlopig van aard. Alle partijen, waaronder [A] , mogen zich daar nog over uitlaten en de onderzoeker dient zich nog te beraden of dit aanleiding geeft tot aanpassingen in zijn definitieve verslag. Op dit moment is onzeker wat de bevindingen van de onderzoeker zullen zijn. Een zinvol debat over de vraag of op basis van de inhoud van het conceptverslag aanvullende onmiddellijke voorzieningen moeten worden getroffen is bij die stand van zaken niet goed mogelijk. Het staat [A] vrij de Ondernemingskamer te verzoeken aanvullende onmiddellijke voorzieningen te treffen. Dat zij ter onderbouwing van dat verzoek mededelingen uit de inhoud van het conceptverslag wenst te doen is in het licht van het voorlopig karakter van de inhoud van het conceptverslag, geen voldoende zwaarwegend belang om af te wijken van het wettelijk uitgangspunt dat het een ieder verboden is om mededelingen te doen uit de inhoud van het conceptverslag.

Het bovenstaande leidt tot de slotsom dat het verzoek zal worden afgewezen.

De voorzitter van de Ondernemingskamer:

wijst het verzoek af.

Deze beschikking is gegeven door mr. A.W.H. Vink, voorzitter, in tegenwoordigheid van mr. D.I. Frans, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 9 juli 2024.

Voor het verloop van het geding verwijst de Ondernemingskamer naar haar beschikkingen van 6 april 2023, 14 april 2023 en 16 juni 2023 in deze zaak.

Bij die beschikkingen heeft de Ondernemingskamer – voor zover thans van belang – een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van Ergo Buildings B.V. over de periode vanaf 1 januari 2018, mr. R.G. Roeffen (hierna ook: de onderzoeker) benoemd teneinde het onderzoek te verrichten, bepaald dat de kosten van het onderzoek ten laste komen van Ergo Building B.V. en bepaalde onmiddellijke voorzieningen getroffen. Bij de beschikking van 16 juni 2023 heeft de Ondernemingskamer het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten vastgesteld op € 25.200, de verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen.

Bij brief van 20 december 2023 heeft de onderzoeker de Ondernemingskamer verzocht het onderzoeksbudget te verhogen met € 15.000 tot in totaal € 40.200 (exclusief btw). De onderzoeker heeft toegelicht welke werkzaamheden hij daarvoor nog zal verrichten.

Bij e-mail van eveneens 20 december 2023 heeft de door de Ondernemingskamer benoemde bestuurder, mr. F.P.G. Dix, de Ondernemingskamer laten weten dat het huidige banksaldo van Ergo Buildings B.V. naar verwachting ontoereikend zal zijn om te voorzien in de aanvullende financiering zoals verzocht door de onderzoeker.

Bij e-mail van 22 december 2023 heeft de secretaris van de Ondernemingskamer partijen in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over het verzoek van de onderzoeker en partijen gevraagd of zij bereid zouden zijn het aanvullend onderzoeksbudget voor te schieten.

Bij e-mail van 5 januari 2024 heeft mr. Huijs de Ondernemingskamer bericht dat [A] B.V. zal instaan voor de kosten van het gevraagde aanvullende voorschot indien en voor zover het banksaldo van Ergo Buildings B.V. voor de voldoening daarvan ontoereikend is.

Bij e-mail van eveneens 5 januari 2024 heeft mr. Spoormans de Ondernemingskamer bericht dat Rosch B.V. zich voor wat betreft het verzoek van de onderzoeker refereert aan het oordeel van de Ondernemingskamer.

Nu de onderzoeker voldoende heeft toegelicht welke werkzaamheden in verband met het onderzoek dienen te worden verricht bovenop de eerder begrote werkzaamheden en welke kosten daarmee zijn gemoeid, partijen te kennen hebben gegeven in te stemmen met de verzochte verhoging van het onderzoeksbudget en het verzoek de Ondernemingskamer niet onredelijk voorkomt, zal de Ondernemingskamer het verzoek van de onderzoeker als na te noemen toewijzen.

De Ondernemingskamer:

verhoogt het bedrag dat het bij de beschikking van 6 april 2023 bevolen onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Ergo Buildings B.V. ten hoogste mag kosten tot € 40.200, de omzetbelasting daarin niet begrepen;

bepaalt dat deze kosten ten laste komen van Ergo Buildings B.V., met dien verstande dat [A] B.V. zal instaan voor de betaling van het aanvullende bedrag van € 15.000 (exclusief btw) indien en voor zover het banksaldo van Ergo Buildings B.V. daarvoor niet toereikend is;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mr. J.M. de Jongh, voorzitter, mr. C.C. Meijer en mr. A.W.H. Vink, raadsheren, en prof. dr. mr. F. van der Wel RA en prof. drs. E. Eeftink RA, raden, in tegenwoordigheid van mr. D.I. Frans, griffier, en in het openbaar uitgesproken door mr. A.W.H. Vink op 11 januari 2024.

Voor het verloop van het geding verwijst de Ondernemingskamer naar haar beschikkingen van 6 april 2023 en 14 april 2023 in deze zaak.

Bij die beschikkingen heeft de Ondernemingskamer – voor zover thans van belang – een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van Ergo Buildings B.V. over de periode vanaf 1 januari 2018. Daarnaast heeft zij bij die beschikkingen, bij wijze van onmiddellijke voorziening met onmiddellijke ingang en vooralsnog voor de duur van de procedure:

- Rosch B.V. als bestuurder van Ergo Buildings B.V. geschorst;

- mr. F.P.G. Dix benoemd tot bestuurder van Ergo Buildings B.V.;

- de door Rosch B.V. gehouden aandelen in Ergo Buildings B.V. – met uitzondering van één aandeel – ten titel van beheer overgedragen aan mr. A.J.A. Jansen;

- mr. R.G. Roeffen (hierna ook: de onderzoeker) benoemd teneinde het onderzoek te verrichten.

De onderzoeker heeft bij e-mail van 26 mei 2023 een plan van aanpak met een begroting van de onderzoekskosten aan de Ondernemingskamer toegezonden.

De secretaris van de Ondernemingskamer heeft de advocaten van partijen bij e-mail van 5 juni 2023 in de gelegenheid gesteld zich desgewenst uit te laten over de begroting van de kosten.

Bij e-mail van 7 juni 2023 heeft mr. Roosmale Nepveu de Ondernemingskamer namens [A] bericht akkoord te gaan met de begroting van de kosten door de onderzoeker.

Bij e-mail van 9 juni 2o23 heeft mr. Spoormans de Ondernemingskamer namens Rosch bericht de begroting van de kosten hoog te vinden, omdat de feitelijke gang van zaken tussen partijen niet in geschil is, er niets te onderzoeken valt en een “quick scan” zou kunnen volstaan. Daarnaast vraagt Rosch zich af of Ergo Buildings de kosten van het onderzoek kan dragen.

Bij e-mail van eveneens 9 juni 2023 heeft mr. Huijs de Ondernemingskamer namens [A] bericht dat partijen het niet eens zijn over de feiten, er wel degelijk iets te onderzoeken valt en de kosten van het onderzoek – uit de bij mr. Huijs bekende informatie – door Ergo Buildings kunnen worden voldaan.

De onderzoeker heeft het aantal uren dat het onderzoek in beslag zal nemen begroot en opgave gedaan van zijn uurtarief. De onderzoeker heeft de totale kosten van het onderzoek begroot op € 25.200 exclusief btw.

De Ondernemingskamer stelt vast dat tegen het begrote bedrag an sich geen bezwaren zijn aangevoerd. Het bezwaar van Rosch ziet uitdrukkelijk niet op het uurtarief van de onderzoeker en de door hem begrote tijdsbesteding, maar op de noodzakelijkheid van het onderzoek, en daarover is door de Ondernemingskamer in haar beschikking van 6 april 2023 reeds beslist. Dat Ergo Buildings de kosten van het onderzoek niet zou kunnen dragen, heeft Rosch niet concreet onderbouwd en wordt door [A] betwist. Ook de onderzoeker heeft in zijn plan van aanpak geschreven dat hij van mr. Dix (de door de Ondernemingskamer benoemde bestuurder) heeft vernomen dat er voldoende liquiditeiten zijn om de kosten te voldoen.

Nu van overige bezwaren tegen de vaststelling niet is gebleken en de begroting van de te besteden tijd en de daaraan verbonden kosten de Ondernemingskamer niet onredelijk voorkomt, ziet de Ondernemingskamer geen aanleiding om het onderzoeksbudget anders vast te stellen dan door de onderzoeker is begroot. De Ondernemingskamer zal het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten vaststellen op € 25.200 exclusief btw.

De Ondernemingskamer:

stelt het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten vast op € 25.200, de verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mr. J.M. de Jongh, voorzitter, mr. C.C. Meijer en mr. A.W.H. Vink, raadsheren, en prof. dr. mr. F. van der Wel RA en prof. drs. E. Eeftink RA, raden, in tegenwoordigheid van mr. D.I. Frans, griffier, en in het openbaar uitgesproken door mr. A.W.H. Vink op 16 juni 2023.

Voor het verloop van het geding verwijst de Ondernemingskamer naar haar beschikking van 6 april 2023 in deze zaak.

Bij die beschikking heeft de Ondernemingskamer – voor zover thans van belang – een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van Ergo Buildings B.V. over de periode vanaf 1 januari 2018 en een nader aan te wijzen persoon benoemd teneinde het onderzoek te verrichten. Daarnaast heeft zij bij die beschikking, bij wijze van onmiddellijke voorziening met onmiddellijke ingang en vooralsnog voor de duur van de procedure:

- Rosch B.V. als bestuurder van Ergo Buildings B.V. geschorst;

- een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon benoemd tot bestuurder van Ergo Buildings B.V.;

- de door Rosch B.V. gehouden aandelen in Ergo Buildings B.V. – met uitzondering van één aandeel – ten titel van beheer overgedragen aan een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon;

De Ondernemingskamer zal thans de hierna te vermelden personen aanwijzen als onderzoeker, bestuurder en beheerder van aandelen, een en ander als bedoeld in de beschikking van 6 april 2023.

De Ondernemingskamer:

wijst aan als onderzoeker als bedoeld in de beschikking van 6 april 2023 in deze zaak:

mr. R.G. Roeffen te Eindhoven;

wijst aan als bestuurder als bedoeld in de beschikking van 6 april 2023 in deze zaak:

mr. F.P.G. Dix te Best;

wijst aan als beheerder van aandelen als bedoeld in de beschikking van 6 april 2023 in deze zaak: mr. A.J.A. Jansen te Amsterdam;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mr. J.M. de Jongh, voorzitter, mr. C.C. Meijer en mr. A.W.H. Vink, raadsheren, en prof. dr. mr. F. van der Wel RA en prof. drs. E. Eeftink RA, raden, in tegenwoordigheid van mr. D.I. Frans, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 14 april 2023.

[A] heeft bij verzoekschrift van 4 november 2022 de Ondernemingskamer verzocht, samengevat,

a. primair: Rosch te schorsen als bestuurder van Ergo Buildings en een derde persoon te benoemen tot bestuurder van Ergo Buildings; dan wel

subsidiair: een derde persoon te benoemen tot bestuurder van Ergo Buildings met beslissende stem die zelfstandig bevoegd is Ergo Buildings te vertegenwoordigen;

b. de door Rosch gehouden aandelen in Ergo Buildings over te dragen aan een door de Ondernemingskamer te benoemen beheerder;

c. de kosten van het onderzoek hoofdelijk te laten voorschieten door Rosch en [B] ;

d. een andere voorziening te treffen die de Ondernemingskamer juist acht;

3. Ergo Buildings, Rosch en [B] te veroordelen in de kosten van de procedure.

Rosch heeft bij verweerschrift van 5 januari 2023 de Ondernemingskamer verzocht het verzoek van [A] af te wijzen en [A] te veroordelen in de kosten van de procedure.

Het verzoek is behandeld op de zitting van de Ondernemingskamer van 26 januari 2023. De advocaten hebben toen de standpunten van de verschillende partijen toegelicht, wat mr. Roosmale Nepveu en mr. Huijs betreft aan de hand van overgelegde aantekeningen, en onder overlegging van op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartijen gezonden nadere producties. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt.

Deze zaak gaat over Ergo Buildings, een vennootschap die zich bezighoudt met het ontwikkelen van vastgoed en de exploitatie en het beheer daarvan. Tussen de aandeelhouders van Ergo Buildings is een geschil ontstaan. Minderheidsaandeelhouder [A] verwijt Rosch, meerderheidsaandeelhouder en bestuurder, dat deze een aantal vermogensbestanddelen aan de vennootschap heeft onttrokken. [A] klaagt erover dat zij onvoldoende wordt geïnformeerd en dat Rosch weigert openheid van zaken te geven met betrekking tot de gang van zaken bij Ergo Buildings.

Ergo Buildings is op 7 januari 1988 opgericht. Sinds 15 april 2002 worden de aandelen in Ergo Buildings gehouden door (verschillende vennootschappen van) [C] en [B] . Aanvankelijk hielden [D] en (de rechtsvoorgangster van) Rosch ieder 50% van de aandelen in Ergo Buildings en vormden zij samen het bestuur. Op 10 februari 2015 zijn de verhoudingen gewijzigd en is [D] 17% van de aandelen in Ergo Buildings gaan houden en Rosch 83%. Inmiddels houdt [A] 17% van de aandelen, Rosch 83% van de aandelen en is Rosch enig bestuurder van Ergo Buildings.

[B] houdt alle aandelen in Rosch en is haar enige bestuurder. [C] houdt alle aandelen in [A] en is haar enige bestuurder.

[E] is een vennootschap die actief is in de bouw en waarvan [C] enig bestuurder is. De aandelen in [E] worden indirect gehouden door [C] en zijn zoon. Tot 2018 werden alle aandelen indirect gehouden door [C] .

In 2002 hebben [C] en [B] besloten een samenwerking aan te gaan en hebben zij de aandelen in Ergo Buildings verkregen. Voorafgaand aan hun samenwerking deden zij al regelmatig zaken met elkaar. [B] bezat een vastgoedportefeuille en Van [E] werd door [B] ingeschakeld voor het uitvoeren van bouwwerkzaamheden.

Eind 2002 heeft Ergo Buildings een perceel grond aan de Berghemseweg te Oss gekocht ten behoeve van de realisatie van 29 appartementen (hierna: Project Berghemseweg). Ergo Buildings heeft de koopprijs voldaan met een bancaire financiering.

In 2003 heeft Ergo Buildings een tweede perceel grond in Oss gekocht, inclusief opstallen, waarop een leverancier van bouwmaterialen gevestigd was. Ergo Buildings heeft de grond en de opstallen vervolgens tijdelijk verhuurd aan de desbetreffende leverancier.

Op het moment dat Ergo Buildings van start kon gaan met de bouw van de appartementen van Project Berghemseweg, was inmiddels de financiële crisis uitgebroken en heeft ABN Amro Bank de financiering opgezegd. [D] en Rosch hebben op 10 februari 2015 ieder een geldlening aan Ergo Building verstrekt van respectievelijk € 465.000 en € 2.335.000, zodat de bancaire lening kon worden terugbetaald en de bouw van de 29 appartementen van Project Berghemseweg kon worden bekostigd. Aangezien de geldleningen niet naar evenredigheid van ieders aandelenbelang zijn verstrekt, is eveneens op 10 februari 2015 besloten de aandeelverhoudingen pro rata te wijzigen. Vanaf dat moment is [D] 17% van de aandelen in Ergo Buildings gaan houden en Rosch 83% van de aandelen.

Bij akte van 10 februari 2015 is – als zekerheid voor de terugbetaling van de geldleningen – ten behoeve van [D] en Rosch een recht van hypotheek gevestigd op aan Ergo Buildings in eigendom toebehorende percelen grond (met opstallen).

Op 14 oktober 2015 is Rosch enig bestuurder geworden van Ergo Buildings. Op dezelfde dag heeft Rosch een geldlening van € 1.500.000 verstrekt aan Ergo Buildings.

Eind 2017 hebben partijen besloten dat de administratie van Ergo Buildings niet langer door [A] zou worden gevoerd en dat Rosch in het vervolg deze taak op zich zou nemen.

In 2018 is Ergo Buildings van start gegaan met de bouw van twintig patiowoningen en veertien appartementen op het in 2.7 genoemde perceel (hierna: Project Crescendo). De bouwwerkzaamheden werden uitgevoerd door [E] .

Op 6 september 2018 heeft [A] de aandelen in Ergo Buildings verkregen die eerder werden gehouden door [D] .

Op 28 januari 2020 heeft [F] (hierna: [F] ), een vennootschap waarvan [B] enig bestuurder is, een geldlening van € 240.000 aan Ergo Buildings verstrekt.

Op 3 februari 2020 heeft [C] – op verzoek van de notaris die voor Ergo Buildings optrad – toestemming verleend voor het vestigen van een derde hypotheek op percelen grond die tot Project Crescendo behoorden. Op deze percelen waren eerder al hypotheekrechten gevestigd ten behoeve van [D] en Rosch.

Op 6 februari 2020 heeft Ergo Buildings (i) vier percelen aan Rosch verkocht voor een bedrag van € 71.720 (exclusief btw) en (ii) de grond onder de 14 appartementen van Project Crescendo verkocht aan [B] voor een bedrag van € 225.018 (exclusief btw). De bouw van de veertien appartementen op de desbetreffende grond was ten tijde van de overdracht grotendeels afgerond. Op dezelfde dag hebben [D] en Rosch een volmacht tot afstand en vervallenverklaring ondertekend, waarin zij gedeeltelijk afstand hebben gedaan van de hypotheekrechten die eerder waren gevestigd ten behoeve van [D] en/of Rosch. Blijkens de volmacht tot afstand en vervallenverklaring betrof het de hypotheekrechten op de percelen grond behorend tot Project Crescendo: “welke percelen door de eigenaar, te weten Ergo Buildings B.V. voornoemd, krachtens koop-/aannemingsovereenkomsten zijn verkocht en geleverd aan een koper en waarbij het opeisbare deel van de koopsom en de aanneemsom wordt voldaan aan Ergo Buildings B.V.”

Eveneens op 6 februari 2020 is door Rosch een geldlening van € 1.200.000 aan Ergo Buildings verstrekt.

In 2021 is tussen Ergo Buildings en [E] een discussie ontstaan over een aantal facturen ter zake van bouwwerkzaamheden voor Project Crescendo die Ergo Buildings onbetaald heeft gelaten. Partijen verschillen van mening over de vraag of de bouwwerkzaamheden door [E] zijn verricht tegen een vaste aanneemsom of op regiebasis. Als gevolg hiervan heeft [E] bij brief van 20 mei 2022 haar retentierecht ingeroepen met betrekking tot de laatste patiowoning van Project Crescendo die nog moest worden afgebouwd. In de brief heeft [E] te kennen gegeven dat de oplevering van de patiowoning niet eerder zal plaatsvinden dan na betaling van alle openstaande facturen, ter hoogte van in totaal € 100.855,61 (exclusief btw).

Op 16 november 2021 heeft een overleg plaatsgevonden tussen [C] en [B] waarin de jaarcijfers over 2019 en 2020 zijn besproken. Tijdens dit overleg heeft [B] laten weten de veertien appartementen van Project Crescendo te willen verhuren, omdat de gewenste verkoopprijs voor de appartementen niet haalbaar zou zijn.

Op 19 april 2022 heeft een overleg plaatsgevonden tussen [C] en [B] waarin de conceptjaarrekening 2021 van Ergo Buildings is besproken. De conceptjaarrekening 2021 was een dag van tevoren, op 18 april 2022, aan [C] toegestuurd en de onderliggende grootboekkaarten en kolommenbalans op de dag van het overleg. Tijdens dit overleg heeft [C] onder meer vragen gesteld over de inkomsten uit de verhuur van de veertien appartementen van Project Crescendo omdat deze niet waren opgenomen in de jaarrekening. De vragen, die onbeantwoord bleven, zijn bij e-mail van 25 april 2022 door de boekhouder van [C] herhaald. In de e-mail wordt onder meer gevraagd waarom de huurinkomsten niet zijn opgenomen in de jaarrekening en wie de verhuurder van de appartementen is.

Bij e-mail van 3 mei 2022 heeft [B] laten weten dat hij de eigenaar en de verhuurder van de appartementen is. Met betrekking tot de verhuur van de appartementen schrijft [B] : “Een onderbouwing hier in deze is niet van toepassing, dit is zoals [ [C] ] ook weet, hij was er zelf bij, dat dit verkocht is aan [ [B] ] bij de notaris, zie ook het kadaster, er is dus ook geen sprake van een zekerheidsstelling maar een verkoop en dientengevolge is [ [B] ] dan ook de verhurende partij.”

Bij brief van 23 juni 2022 heeft de advocaat van [A] ten aanzien van de verkoop van de appartementen aan [B] geschreven: “(…) [C] [is] – anders dan u beweert in uw e-mail van 3 mei jongstleden – niet vooraf op de hoogte gebracht van de overdracht. Dat had wel gemoeten. Het contact waarover u spreekt tussen [C] en de betreffende notaris was beperkt tot het verlenen van toestemming namens [ [D] ] voor een derde hypotheekrecht. (…) Pas door uw brief van 3 mei jongstleden raakte [ [C] ] met de overdracht bekend.” Verder zijn in de brief nadere vragen gesteld over onder meer de verkoop en de prijsbepaling van de appartementen en over de wijze waarop aflossingen en rentebetalingen worden gedaan aan (vennootschappen van) [C] en [B] . Ook is om een nadere onderbouwing gevraagd van de post onderhanden werk die volgens de conceptjaarrekening 2021 € 915.000 zou bedragen. De advocaat heeft [B] verzocht de verzochte informatie uiterlijk tijdens de eerstvolgende algemene vergadering van Ergo Buildings te verschaffen.

Bij brief van 27 juni 2022 heeft [B] te kennen gegeven dat hij vooralsnog niet ingaat op de vragen en bevindingen van de advocaat van [C] , omdat zij in gesprek waren om een mediation traject in te gaan. Over de vragen schrijft [B] : “deze zijn allemaal gepasseerd en uit en te na besproken met [ [C] ] en onze gezamenlijke accountant (…) inclusief het aanleveren van de stukken, dat [ [C] ] het hier niet mee eens is dat mag maar het is directie beleid.” [B] heeft vervolgens bij brief van 30 juni 2022 de advocaat van [A] bericht dat de ingeplande algemene vergadering van Ergo Buildings (die op 1 juli 2022 zou plaatsvinden) geen doorgang zal vinden.

In de periode van augustus 2022 tot en met oktober 2022 hebben partijen tevergeefs geprobeerd tot een minnelijke oplossing te komen.

Op 29 december 2022 heeft een algemene vergadering van Ergo Buildings plaatsgevonden waarbij Rosch en haar advocaat aanwezig waren. [A] was niet aanwezig. In de algemene vergadering is de jaarrekening 2021 vastgesteld en decharge verleend aan Rosch als bestuurder van Ergo Buildings.

[A] heeft aan haar verzoek ten grondslag gelegd dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van Ergo Buildings en dat de toestand van de vennootschap nodig maakt dat onmiddellijke voorzieningen worden getroffen. Als toelichting heeft [A] – samengevat – het volgende naar voren gebracht:

Ergo Buildings en Rosch hebben gemotiveerd verweer gevoerd. De Ondernemingskamer zal hieronder waar nodig op dit verweer ingaan.

Ontvankelijkheid

Ergo Buildings en Rosch hebben aangevoerd dat [A] niet ontvankelijk is in haar verzoek, omdat sprake is van een vermogensrechtelijk geschil tussen partijen en [A] misbruik maakt van het enquêterecht. De Ondernemingskamer verwerpt dit verweer. De bezwaren die [A] aan haar verzoek ten grondslag heeft gelegd, zijn niet louter vermogensrechtelijk van aard, maar zien ook op het functioneren van de (organen van de) vennootschap. De Ondernemingskamer volgt Ergo Buildings en Rosch niet in hun standpunt dat sprake zou zijn van misbruik van het enquêterecht. Uit het verzoekschrift van [A] volgt genoegzaam dat [A] met haar verzoek onder meer beoogt openheid van zaken te verkrijgen over het beleid en de gang van zaken van Ergo Buildings, hetgeen tot de doeleinden van het enquêterecht behoort.

Inhoudelijke beoordeling

De Ondernemingskamer is van oordeel dat er gegronde redenen zijn om te twijfelen aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van Ergo Buildings, die een onderzoek rechtvaardigen. Dat volgt uit wat hierna wordt overwogen.

Tegenstrijdig belang

De Ondernemingskamer stelt voorop dat een bestuurder volgens vaste rechtspraak als geconflicteerd geldt in de zin van art. 2:239 lid 6 BW indien hij te maken heeft met zodanig onverenigbare belangen dat in redelijkheid kan worden betwijfeld of hij zich bij zijn handelen uitsluitend laat leiden door het belang van de vennootschap en haar onderneming. De vraag of dat het geval is moet worden beantwoord aan de hand van alle omstandigheden van het geval. Indien een bestuurder geconflicteerd is, dient deze zich te onthouden van deelname aan de beraadslaging en besluitvorming over de desbetreffende transactie. Ook overigens is een hogere mate van zorgvuldigheid vereist in de voorbereiding, besluitvorming en uitvoering van de transactie. Daarbij dienen de te onderscheiden belangen op zorgvuldige wijze gescheiden te worden gehouden en dient een zo groot mogelijke openheid te worden betracht. De verhoogde zorgvuldigheid dient in beginsel erop te zijn gericht dat de transactie geschiedt onder redelijke en marktconforme voorwaarden zodat deze zakelijk verantwoord is. Daartoe kan inschakeling van deskundige derden gewenst en onder omstandigheden geboden zijn (vgl. o.a. OK 8 juni 2022, ECLI:NL:GHAMS:2022:1734 en OK 6 april 2023, ECLI:NL:GHAMS:2023:844).

[A] heeft aangevoerd dat [B] (via Rosch) een tegenstrijdig belang had bij de verkoop van de veertien appartementen en vier percelen (door Ergo Buildings) aan [B] respectievelijk Rosch (3.1 a). Volgens [A] heeft de transactie buiten haar medeweten plaatsgevonden en was de verkoopprijs niet marktconform. Het voornemen tot deze transactie had met haar besproken moeten worden en [B] had transparant moeten zijn over de koopprijs en de onderbouwing daarvan. Ergo Buildings en Rosch hebben daartegenover gesteld dat de transactie heeft plaatsgevonden op basis van tussen partijen gemaakte afspraken zodat [A] daarvan op de hoogte was. Bovendien zouden niet de veertien appartementen zijn overgedragen aan [B] , maar slechts de grond onder de appartementen. De eigendom van de appartementen zou verkregen zijn door natrekking.

De gang van zaken rondom deze transactie levert naar het oordeel van de Ondernemingskamer een gegronde reden op te twijfelen aan een juist beleid of juiste gang van zaken van Ergo Buildings. Bij de transactie werd Ergo Buildings – als verkopende partij –vertegenwoordigd door [B] , als (indirect) bestuurder van Ergo Buildings, terwijl [B] tegelijkertijd zowel voor zichzelf in privé als namens Rosch (als aandeelhouder en bestuurder van Rosch) optrad als de kopende partij. Gelet op de tegengestelde belangen tussen de koper en de verkoper was [B] geconflicteerd zodat hij als indirect bestuurder van Ergo Buildings de onder 3.5 bedoelde verhoogde zorgvuldigheidsplicht jegens Ergo Buildings in acht diende te nemen. [B] heeft geen blijk gegeven zich hiervan bewust te zijn. Ook is niet gebleken hoe hij heeft gewaarborgd dat de verkoopprijs voor de appartementen en de percelen marktconform was. Dat met de transactie uitvoering werd gegeven aan tussen partijen gemaakte afspraken, hebben Ergo Buildings en Rosch ook niet concreet onderbouwd. In het verweerschrift wordt weliswaar verwezen naar de volmacht tot afstand en vervallenverklaring (zie 2.16) waaruit volgens Ergo Buildings en Rosch zou kunnen worden afgeleid dat [A] heeft ingestemd met de overdracht van de (grond onder de) veertien appartementen, maar uit deze volmacht blijkt slechts dat “de percelen” (behorend tot Project Crescendo) zijn “verkocht en geleverd aan een koper”. Uit deze volmacht blijkt niet dat de percelen grond juist aan [B] werden overgedragen en tegen welke prijs. Ook het verweer dat [A] met de goedkeuring van de jaarrekening 2020 heeft ingestemd met de overdracht wordt verworpen. [A] voert in dit verband aan dat zij de jaarrekening 2020 nooit heeft goedgekeurd en dat deze ook niet is vastgesteld door de algemene vergadering op 16 november 2021. Ook heeft zij ter zitting toegelicht dat de transactie niet in de conceptjaarrekening 2020 is verwerkt. Dit laatste hebben Ergo Buildings en Rosch niet meer bestreden. Daarmee levert de verkoop van de grondpercelen een gegronde reden op om te twijfelen aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van Ergo Buildings.

Advies- en begeleidingskosten

Ten aanzien van het bezwaar dat Rosch advies- en begeleidingskosten in rekening heeft gebracht bij Ergo Buildings zonder [A] daarover te informeren en zonder dat daaraan een besluit van de algemene vergadering ten grondslag ligt, overweegt de Ondernemingskamer als volgt. [A] stelt dat beide aandeelhouders geen honorarium zouden ontvangen voor de tijd en energie die zij in Ergo Buildings staken. Ergo Buildings en Rosch erkennen dat Rosch in de periode van 2019 tot en met 2021 een managementvergoeding heeft ontvangen van gemiddeld € 138.240 (inclusief btw) per jaar. Volgens Ergo Buildings en Rosch hebben de aandeelhouders op het moment dat de aandelenverhouding is gewijzigd (zie 2.8) en Rosch enig bestuurder werd van Ergo Buildings, de afspraak gemaakt dat Rosch de door haar verrichte werkzaamheden in rekening mocht brengen op basis van het aantal gewerkte uren. De in rekening gebrachte managementvergoeding is marktconform, aldus Ergo Buildings en Rosch.

De Ondernemingskamer stelt vast dat een schriftelijke vastlegging van de door Ergo Buildings en Rosch gestelde – en door [A] betwiste – afspraak over het in rekening brengen van gewerkte uren ontbreekt. Tussen partijen is niet in geschil dat aan de aan Rosch betaalde managementvergoeding geen besluit van de algemene vergadering van Ergo Buildings ten grondslag ligt. Rosch heeft eenzijdig de hoogte van de aan haar uitbetaalde managementvergoedingen bepaald. Daarmee werd gehandeld in strijd met artikel 9.3 van de statuten, dat in de lijn van artikel 2:245 BW bepaalt dat de algemene vergadering de beloning van bestuurders vaststelt. In dit verband wordt erop gewezen dat besluiten over de beloning van bestuurders, ongeacht de aard van de door hen verrichte werkzaamheden, in het belang van duidelijke verhoudingen binnen de vennootschap op het punt van de bevoegdhedenverdeling en om belangenconflicten bij de toekenning van beloningen van bestuurders te voorkomen, moeten worden genomen door de in de wet en de statuten aangewezen organen. Dit betekent dat behoudens afwijkende statutaire voorziening alleen de algemene vergadering de vennootschap rechtens kan binden (vgl. HR 6 januari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU6509 en OK 6 oktober 2021, ECLI:NL:GHAMS:2021:2881 en OK 6 april 2023, ECLI:NL:GHAMS:2023:844). Het voorgaande levert een gegronde reden op te twijfelen aan een juist beleid of juiste gang van zaken van Ergo Buildings.

Informatievoorziening

Afhankelijk van de omstandigheden van het geval kan art. 2:8 BW meebrengen dat het bestuur in besloten verhoudingen gehouden is uit eigen beweging of op vragen van de aandeelhouder ook buiten het verband van de algemene vergadering transparantie te betrachten en de aandeelhouder ruimhartig van informatie te voorzien over de vennootschap, haar groepsmaatschappijen en de daarmee verbonden onderneming (vgl. HR 1 maart 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD9857 (Zwagerman), OK 17 februari 2009, ECLI:NL:GHAMS:2009:BI4018 (Butôt), OK 22 april 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:1604 (Leaderland) en OK 31 oktober 2019, ECLI:NL:GHAMS:2019:3921, (Bosal), OK 27 februari 2020, ECLI:NL:GHAMS:2020:718 (Fuelplants) en OK 24 augustus 2021, ECLI:NL:GHAMS:2021:2692 (Allure)).

In een situatie als de onderhavige, waarin slechts een van de beide aandeelhouders ook bestuurder is en op verschillende momenten sprake was van tegenstrijdige belangen, brengt de zorgvuldigheidsverplichting van Rosch jegens [A] mee dat laatstgenoemde ruimhartig van informatie wordt voorzien. Dat Rosch daarin is tekortgeschoten, volgt reeds uit hetgeen hiervoor onder 3.5 tot en met 3.10 is overwogen. Ook de wijze waarop Rosch, als bestuurder van Ergo Buildings, de informatieverzoeken van [A] negeert, draagt bij aan het oordeel dat gegronde redenen bestaan om te twijfelen aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van Ergo Buildings. Zowel de boekhouder als de advocaat van [A] heeft Rosch herhaaldelijk om informatie verzocht. Vragen over de verkoop en de prijsbepaling van de appartementen, de wijze waarop aflossingen en rentebetalingen worden gedaan aan (vennootschappen van) [C] en [B] , bepaalde posten in de jaarrekening, waaronder de post onderhanden werk die volgens de conceptjaarrekening 2021 € 915.000 zou bedragen, zijn grotendeels onbeantwoord gebleven. Rosch stelt zich daarbij ten onrechte op het standpunt dat de vragen reeds besproken zijn en dat het ‘directiebeleid’ is waar [A] het niet mee eens hoeft zijn (zie 2.23). Dat is geen voldoende zorgvuldige beantwoording van de op zichzelf terechte vragen van [A] .

Kosten die ten onrechte ten laste van Ergo Buildings zijn gebracht

Met betrekking tot het bezwaar dat Rosch verschillende kosten ten onrechte ten laste van Ergo Buildings heeft gebracht, overweegt de Ondernemingskamer als volgt. In het verzoekschrift wordt onder meer verwezen naar een factuur die door Ergo Buildings is voldaan, maar die betrekking heeft op werkzaamheden die voor [B] in privé zijn verricht. Ergo Buildings en Rosch hebben in hun verweerschrift toegelicht dat dit abusievelijk is gebeurd en inmiddels is gecorrigeerd in de administratie van Ergo Buildings. Ter zitting heeft [A] nog een opsomming gegeven van een aantal betalingen waarvan haar inmiddels bekend is geworden dat die door Ergo Buildings zijn gedaan, maar waarvan niet duidelijk is of dat terecht is. Omdat de grondslag van het merendeel van die betalingen niet door Ergo Buildings en Rosch ter zitting kon worden opgehelderd, voeden deze betalingen de twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van Ergo Buildings. Zij kunnen bij het hierna te vermelden onderzoek worden betrokken.

Aflossingen en rente

[A] heeft aangevoerd dat Rosch, als bestuurder van Ergo Buildings, de rekening-courantposities en hypothecaire geldleningen van Rosch en [F] veel sneller heeft afgebouwd dan die van [A] . Ook is aan Rosch en [F] een hogere rente op de verstrekte leningen vergoed. Ergo Buildings en Rosch hebben deze gang van zaken erkend en zich op het standpunt gesteld dat het Rosch vrijstaat te bepalen wie wordt betaald en wie niet, dat alle betaalde rente en aflossingen in de jaarrekeningen zijn verwerkt en dat niet valt in te zien wat er op dit punt nog te onderzoeken zou zijn. Rosch miskent daarmee dat zij als bestuurder van Ergo Buildings, met de keuze voor de verschillende rentevergoedingen en de wijze van aflossen zichzelf en de aan haar gelieerde vennootschappen bevoordeelt. Zonder nadere uitleg, die niet wordt gegeven, moet het er dan voor gehouden worden dat zij aldus de belangen van [A] in strijd met de uit hoofde van artikel 2:8 BW op haar rustende zorgvuldigheidsplicht veronachtzaamt. Het voorgaande levert ook een grond op voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van Ergo Buildings.

Belangenafweging

Rosch meent dat een belangenafweging tot afwijzing van het onderzoek moet leiden, onder meer omdat het geschil tussen partijen vermogensrechtelijk van aard is en Ergo Buildings geen activiteiten meer ontplooit. Bij die stand van zaken kan een onderzoek volgens haar slechts leiden tot het verder verminderen van het reeds negatieve eigen vermogen van Ergo Buildings. De Ondernemingskamer is van oordeel dat verzoekster onverminderd belang heeft bij het onder 3.3 verwoorde doel van de procedure, te weten openheid van zaken, terwijl de vennootschap nog steeds in staat moet worden geacht (gelet op de uitlatingen daarover ter zitting door Rosch) de kosten van een onderzoek en de te treffen voorzieningen te dragen. Die kosten zijn gezien de belangen van [A] ook niet disproportioneel. Het staat vast dat tussen Ergo Buildings en een vennootschap van [C] , namelijk [E] , een vermogensrechtelijk geschil is ontstaan over de aannemingsovereenkomst die tussen hen voor Project Crescendo is gesloten en de afrekeningen die uit dien hoofde moeten plaatsvinden (zie 2.18), waardoor de verhoudingen tussen partijen verstoord zijn geraakt. Dat een en ander doet echter aan het belang van [A] bij een onderzoek niet af.

Onderzoek en onmiddellijke voorzieningen

De conclusie is dat de Ondernemingskamer een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Ergo Buildings zal bevelen, en wel vanaf 1 januari 2018. De Ondernemingskamer zal een nader aan te wijzen persoon benoemen om het onderzoek te verrichten.

De Ondernemingskamer zal het bedrag dat het onderzoek maximaal mag kosten niet meteen vaststellen. De Ondernemingskamer zal de onderzoeker vragen om binnen zes weken na de beschikking waarbij hij/zij als onderzoeker wordt aangewezen een plan van aanpak en een begroting van de kosten van het onderzoek te maken en deze aan de Ondernemingskamer en partijen toe te sturen. De Ondernemingskamer zal partijen in de gelegenheid stellen zich uit te laten over die begroting en vervolgens het onderzoeksbudget vaststellen.

De Ondernemingskamer is van oordeel dat de toestand van Ergo Buildings, zoals die blijkt uit het voorgaande, het nodig maakt de navolgende onmiddellijke voorzieningen te treffen. Zij zal Rosch schorsen als bestuurder van Ergo Buildings en in haar plaats een nader aan te wijzen persoon tot bestuurder benoemen, die bevoegd is om Ergo Buildings zelfstandig te vertegenwoordigen. Deze bestuurder zal zich bij de uitoefening van zijn/haar bestuurstaak naar eigen inzicht kunnen doen bijstaan door Rosch op door hem/haar te bepalen, nader te stellen voorwaarden.

De te benoemen bestuurder mag het ook tot zijn/haar taak rekenen te bezien of een minnelijke regeling tussen partijen kan worden bereikt.

De Ondernemingskamer ziet ook aanleiding om de aandelen van Rosch in Ergo Buildings met uitzondering van één aandeel ten titel van beheer over te dragen aan een door haar te benoemen beheerder.

De Ondernemingskamer zal de kosten van het onderzoek en de te benoemen bestuurder en beheerder voor rekening brengen van Ergo Buildings.

De Ondernemingskamer zal Ergo Buildings en Rosch, als de overwegend in het ongelijk gestelde partij, veroordelen in de kosten van de procedure.

De Ondernemingskamer:

beveelt een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Ergo Buildings B.V. over de periode vanaf 1 januari 2018, zoals omschreven in rechtsoverweging 3.5 tot en met 3.13 van deze beschikking;

benoemt een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon om het onderzoek te verrichten;

houdt in verband met het bepaalde in 3.16 de vaststelling van het onderzoeksbudget aan en verzoekt de onderzoeker binnen zes weken na de beschikking waarbij hij/zij als onderzoeker wordt aangewezen een plan van aanpak en een begroting van de kosten van het onderzoek te maken en deze aan de Ondernemingskamer toe te sturen;

bepaalt dat de kosten van het onderzoek ten laste komen van Ergo Buildings B.V. en dat zij voor de betaling daarvan ten genoegen van de onderzoeker voor het begin van zijn/haar werkzaamheden zekerheid moet stellen;

benoemt mr. J.M. de Jongh tot raadsheer-commissaris, zoals bedoeld in artikel 2:350 lid 4 BW;

schorst, bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van de procedure, met ingang van heden Rosch B.V. als bestuurder van Ergo Buildings B.V.;

benoemt bij wijze van onmiddellijke voorziening met onmiddellijke ingang en vooralsnog voor de duur van de procedure – voor zover nodig in afwijking van de statuten – een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon tot bestuurder van Ergo Buildings B.V. en bepaalt dat deze bestuurder zelfstandig bevoegd is Ergo Buildings B.V. te vertegenwoordigen;

bepaalt vooralsnog voor de duur van het geding dat de door Rosch gehouden aandelen in Ergo Buildings B.V. – met uitzondering van één aandeel – met ingang van heden ten titel van beheer zijn overgedragen aan en nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon;

bepaalt dat het salaris en de kosten van de bestuurder en van de beheerder van aandelen voor rekening komen van Ergo Buildings B.V. en bepaalt dat Ergo Buildings B.V. voor de betaling daarvan ten genoegen van de bestuurder en de beheerder zekerheid dient te stellen vóór de aanvang van hun werkzaamheden;

veroordeelt Ergo Buildings B.V. en Rosch B.V. hoofdelijk in de kosten van de procedure tot op heden aan de kant van [A] begroot op € 4.332;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af hetgeen meer of anders is verzocht.

Deze beschikking is gegeven door mr. J.M. de Jongh, voorzitter, mr. C.C. Meijer en mr. A.W.H. Vink, raadsheren, en prof. dr. mr. F. van der Wel RA en prof. drs. E. Eeftink RA, raden, in tegenwoordigheid van mr. D.I. Frans, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 6 april 2023.