14.4.3 Indirecte regulering van onderkapitalisatie?

Het achterstellingsleerstuk kan volgens sommigen worden beschouwd als een indirecte regulering van onderkapitalisatie.1 Vanwege de in het voorgaande hoofdstuk besproken bezwaren, is in Duitsland nimmer aansprakelijkheid van aandeelhouders vanwege materiële onderkapitalisatie aanvaard. Daarmee wordt echter niet ontkend dat er een risico bestaat dat de aandeelhouders de vennootschap te weinig vermogen verstrekken in het licht van de ontplooide activiteiten en daarmee te hoge risico’s afwentelen op de vennootschapscrediteuren. Door de leningen van aandeelhouders in faillissement achter te stellen, wordt deze problematiek weliswaar niet geheel opgelost, maar een deel van de problemen weggenomen. Nu een vennootschap over een zekere hoeveelheid vermogen dient te beschikken om haar activiteiten te kunnen ontplooien, worden haar aandeelhouders gedwongen om dit óf in de vorm van risicodragend kapitaal bijeen te brengen, óf als (wettelijk achtergestelde) lening te verstrekken óf zich sterk te maken voor het door een derde verstrekte vreemd vermogen. Voor zover een derde bereid is aan de vennootschap krediet te verstrekken zonder zekerheden of garanties door aandeelhouders, duidt dit erop dat de vennootschap niet ondergekapitaliseerd is in het licht van haar activiteiten.