5.1 Concurrentiebeding: definitie en afbakening

In dit hoofdstuk wordt nagegaan wat de gevolgen zijn van het faillissement van een werkgever voor de geldigheid en reikwijdte van een concurrentiebeding in de arbeidsovereenkomst van de betrokken werknemer. Daartoe wordt onder meer onderzocht wat in zijn algemeenheid de wederzijdse belangen van de werkgever en de werknemer zijn bij handhaving, respectievelijk (gedeeltelijke) vernietiging van het concurrentiebeding, en vervolgens in welke mate weging van die belangen tot een andere uitkomst leidt bij een faillissement van de werkgever, en, zo ja, welke (andere) omstandigheden daarbij een rol spelen. In termen van de onderzoeksvraag komt aan de orde welke arbeidsrechtelijke regels er op het vlak van het concurrentiebeding bestaan en wat de ratio daar achter is. Daarbij wordt tevens onderzocht wat de invloed van een overgang van onderneming op de geldigheid van een concurrentiebeding is. Vervolgens wordt nagegaan wat de invloed van insolventie van de werkgever is op deze regels, zowel ten aanzien van de geldigheid van het concurrentiebeding an sich, als ten aanzien van een dergelijk beding als er een doorstart aan de orde is. Tot slot wordt onderzocht op welke wijze eventuele spanningen en tegenstrijdigheden die zich in het geval van deconfiture ten aanzien van het concurrentiebeding voordoen opgelost zouden kunnen worden door (aanpassing van) Nederlandse wetgeving, rekening houdend met alle betrokken belangen.

In beginsel grijpt surseance overigens in mindere mate in de arbeidsverhouding in en is daarmee het effect op het concurrentiebeding minder verstrekkend, dus de aandacht hiervoor is beperkt. Daar komt bij dat het in de huidige praktijk slechts in uitzonderingsgevallen tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst komt tijdens surseance (veelal volgt dan eerst de faillietverklaring en daarna het ontslag van werknemers) en ook om die reden de vraag naar geldigheid van een concurrentiebeding tijdens of aansluitend op de surseance in hoge mate een theoretisch karakter heeft.

Uit artikel 7:653 lid 1 BW valt een definitie af te leiden van wat onder een arbeidsrechtelijk concurrentiebeding wordt verstaan. Het moet gaan om 'een beding tussen de werkgever en de werknemer, waarbij deze laatste wordt beperkt in zijn bevoegdheid om na het einde van de arbeidsovereenkomst op zekere wijze werkzaam te zijn'. Zo'n beding is slechts geldig indien de werkgever dit schriftelijk is overeengekomen met een meerderjarige werknemer. Bovendien worden er extra eisen aan gesteld als het deel uitmaakt van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, omdat een beding dan uitsluitend geldig is als er een schriftelijk motivering in is opgenomen waaruit blijkt dat het beding noodzakelijk is vanwege zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen, aldus artikel 7:653 lid 2 BW.

Houweling en Loonstra nemen in hun boek over het concurrentiebeding de wettelijke definitie als startpunt bij hun uitgebreide beschouwingen over dit onderwerp.1 Grapperhaus heeft daarentegen in zijn dissertatie uit 1995 gekozen voor een iets andere begripsomschrijving en verstaat onder een concurrentiebeding: 'Een tussen partijen in het kader van een arbeidsovereenkomst gesloten beding ten behoeve van de één, de werkgever, ten laste van de ander, de werknemer, welke laatste zich daarbij verplicht om zich na het einde van het dienstverband te onthouden van nader omschreven concurrerende activiteiten in het economisch verkeer.'2

Om ten behoeve van het onderwerp van dit hoofdstuk tot een nauwkeurige definiëring en afbakening van het begrip concurrentiebeding te komen, is het zinvol beide definities nader te bestuderen en met elkaar te vergelijken. Beide gaan ervan uit dat het een beding betreft tussen de werkgever en de werknemer, waaraan Grapperhaus toevoegt dat het moet gaan om een beding 'in het kader van een arbeidsovereenkomst'. De nadere precisering van Grapperhaus lijkt mij terecht. Het is immers denkbaar dat tussen een werkgever en een werknemer een koopovereenkomst wordt gesloten – niet in het kader van hun arbeidsovereenkomst – waarin een concurrentiebeding is opgenomen. Hierop is artikel 7:653 BW niet van toepassing. Een in dit verband verhelderend voorbeeld uit de gepubliceerde rechtspraak is het geval waarover het Hof te 's-Gravenhage zich in 2010 uitsprak.3 Twee vennoten verkochten hun taxibedrijf aan een andere onderneming, waarbij zij in het kader van de met de koper gesloten, schriftelijke koopovereenkomst een concurrentiebeding van vijf jaar overeenkwamen; daarnaast traden zij in dienst bij de koper en sloten in dat kader een arbeidsovereenkomst met een concurrentiebeding. Op de koopovereenkomst en het daarin opgenomen concurrentiebeding van vijf jaar was de regeling van artikel 7:653 BW niet van toepassing, nu dit beding niet tussen een werknemer en een werkgever was overeengekomen, althans niet in het kader van een arbeidsovereenkomst. Op het beding in de arbeidsovereenkomst was artikel 7:653 BW vanzelfsprekend wel van toepassing. Dit onderscheid had belangrijke gevolgen op het moment dat de werkgever failliet ging. De curator zegde de arbeidsovereenkomst op en verkocht de onderneming door aan weer een andere branchegenoot. De voormalige werknemers startten daarop een eigen taxibedrijf, dat de concurrentie aanging met de verkrijgende onderneming. In verband met het ontbreken van toepasselijkheid van de regels omtrent overgang van onderneming in verband met het faillissement van de werkgever (zie artikel 7:666 lid 1 BW) ging het concurrentiebeding uit de arbeidsovereenkomst niet mee over naar de onderneming die het bedrijf van de curator had overgenomen. Het andere concurrentiebeding, dat was gesloten in het kader van de koopovereenkomst, kon echter op de voet van artikel 3:94 BW worden overgedragen aan de verkrijger, door middel van een akte met mededeling aan de voormalige werknemers, hetgeen de curator dan ook deed. Een beroep van de werknemers op art 3:83 BW, dat inhield dat het persoonlijke karakter van het concurrentiebeding aan de overdracht ervan aan een derde in de weg stond werd door het hof niet gehonoreerd.

Het is dus van belang om onderscheid te maken tussen een concurrentiebeding in een arbeidsovereenkomst en concurrentiebedingen die geen deel uitmaken van een arbeidsovereenkomst. In zoverre had de tekst van artikel 7:653 BW duidelijker kunnen zijn. Volgens deze bepaling moet het weliswaar gaan om een beding dat is gesloten tussen een werknemer en een werkgever, maar of dat dan ook daadwerkelijk in het kader van een arbeidsovereenkomst is overeengekomen, is daarmee niet per definitie gezegd. Een werknemer en een werkgever kunnen, zoals blijkt uit het aangehaalde arrest van het Hof Den Haag ook andersoortige overeenkomsten sluiten, zoals de overeenkomst betreffende de koop van een onderneming, waarop de regeling van artikel 7:653 BW niet van toepassing is. De verduidelijking van Grapperhaus is derhalve op haar plaats. Bedacht moet overigens worden dat arbeidsrechtelijke bedingen in de regel zullen ontkomen aan de toets van het Nederlandse en Europese Mededingingsrecht, nu werknemers niet als onderneming in de zin van de hier bedoelde regelgeving zullen worden aangemerkt.4 Concurrentiebedingen in koopovereenkomsten zullen daarentegen wel langs de mededingingsrechtelijke meetlat worden gelegd en kunnen uiteindelijk als mededingingsbeperkend worden aangemerkt en om die reden van rechtswege nietig zijn.5

Beide definities delen voorts het uitgangspunt dat het moet gaan om een beperking van de vrijheid van de werknemer na het einde van het dienstverband. Het concurrentiebeding als bedoeld in artikel 7:653 BW ziet derhalve niet toe op een beding dat de vrijheid beperkt om ten tijde van de arbeidsovereenkomst bepaalde (concurrerende) werkzaamheden te verrichten. Dat geldt dus ook voor de periode gedurende de opzegtermijn die door een curator in acht is genomen.6

Een verschil tussen beide definities betreft de inhoud van de door het concurrentiebeding verboden activiteiten. Waar de wettekst kiest voor het ruime 'op zekere wijze werkzaam te zijn', opteert Grapperhaus voor een beperktere omschrijving door te stellen dat het moet gaan om 'nader omschreven concurrerende activiteiten in het economisch verkeer'. Mijn voorkeur gaat op dit punt uit naar de wettelijke omschrijving, nu de definitie van Grapperhaus door het gebruik van de term 'concurrerende' bij voorbaat al noopt tot een inhoudelijke beoordeling van de na het einde van de arbeidsovereenkomst verboden werkzaamheden. Dit roept onnodig vragen op, doordat niet altijd even gemakkelijk en objectief vast te stellen is of en in hoeverre de werkzaamheden concurrerend zijn. Bovendien is de term 'concurrerend' dynamisch van karakter; wat de ene dag niet concurrerend is kan het de volgende dag wel zijn. Dit zorgt voor ongewenste complicaties. De vraag of werkzaamheden al dan niet concurrerend zijn kan beter aan de orde komen bij de belangenafweging van artikel 653 lid 3, die bij de rechter plaatsvindt, indien een werknemer vindt dat hij onbillijk wordt benadeeld door het beding (waarover hierna meer). Voorts is het denkbaar dat een concurrentiebeding ook niet-concurrerende werkzaamheden, die wel ongewenst worden geacht door de werkgever, verbiedt. Denk bijvoorbeeld aan handelsactiviteiten in een aanpalend segment van de distributiekolom, waarin door de werkgever al jaren van de diensten of producten van een leverancier gebruik gemaakt wordt of waarin de werkgever zelf actief wil gaan worden. Ten slotte, ook de toevoeging van Grapperhaus 'in het economisch verkeer' acht ik nodeloos complicerend. Hoewel het enige lenigheid van geest vereist, is het denkbaar dat ook activiteiten die niet in het economisch verkeer plaatsvinden aanleiding kunnen vormen voor een voormalig werkgever om zich daartegen te verzetten. Een dagbladuitgever kan het zijn columnist willen verbieden om na zijn vertrek vergelijkbare columns op zijn weblog te plaatsen, omdat dit lezers kost, terwijl de columnist met succes zou kunnen stellen dat dit een privéaangelegenheid is, die op geen enkele op materiële winst is gericht, noch enige andere economisch waardeerbare component bevat.

In dit hoofdstuk wordt met het oog op genoemde bezwaren tegen onderdelen van de definitie van Grapperhaus nu verder uitgegaan van wettelijke definiëring, met de aanvulling dat het om een beding moet gaan dat in het kader van de arbeidsovereenkomst is gesloten. Een concurrentiebeding is in het kader van dit onderzoek dus een beding tussen de werkgever en de werknemer, gesloten in het kader van hun arbeidsovereenkomst, waarbij de laatste wordt beperkt in zijn bevoegdheid om na het einde van de arbeidsovereenkomst op zekere wijze werkzaam te zijn.