CRvB, 28-05-2015, nr. 14-2065 AW

14/2065 AW

Centrale Raad van Beroep

Meervoudige kamer

Uitspraak op het hoger beroep tegen de uitspraak van de rechtbank Den Haag van

3 maart 2014, 13/1741 (aangevallen uitspraak)

Partijen:

[appellant] te [woonplaats] (appellant)

het bestuur van de Stichting Rotterdams Philharmonisch Orkest (bestuur)

PROCESVERLOOP

Namens appellant heeft mr. M.V.R. Grandjean Perrenod Comtesse, advocaat, hoger beroep ingesteld.

Namens het bestuur heeft mr. B. de Bruijn, advocaat, een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 16 april 2015. Appellant is verschenen met bijstand van mr. K. Hoesenie, advocaat. Het bestuur heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. De Bruijn, A.C. van Dongen en M.O.C. Muller.

Appellant was sinds 1992 werkzaam als violist bij de Stichting Rotterdams Philharmonisch Orkest (stichting). Op 31 mei 2012 heeft hij aan een lid van het

managementteam van de stichting vanaf een geheim IP‑adres een anonieme e-mail gezonden. Hierin dreigde hij dat er een zwartboek over haar bestond en dat dit openbaar gemaakt zou worden als zij niet uit eigen beweging ontslag zou nemen.

Bij brief van 28 september 2012 heeft het bestuur appellant de disciplinaire straf opgelegd van ongevraagd ontslag als bedoeld in artikel 79, eerste lid, aanhef en onder j, van het Ambenarenreglement van de gemeente Rotterdam (AR). Met toepassing van artikel 83 van het AR is bepaald dat deze straf onmiddellijk ten uitvoer wordt gelegd.

Bij brief van 20 november 2011 (lees: 2012) heeft het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Rotterdam (college) voor dit ontslag de statutair vereiste goedkeuring verleend.

Bij brief van 29 januari 2013 (bestreden besluit) heeft het bestuur het bezwaar van appellant tegen de brief van 28 september 2012 ongegrond verklaard.

2. Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank het beroep van appellant tegen het bestreden besluit ongegrond verklaard.

3. De Raad komt tot de volgende beoordeling.

Appellant stelt zich op het standpunt dat hij ten onrechte als ambtenaar is aangemerkt. De stichting is een privaatrechtelijke rechtspersoon en behoort niet tot de openbare dienst in de zin van de Ambtenarenwet (Aw). Daarom kan de dienstbetrekking enkel van burgerrechtelijke aard zijn. Voor een door het ambtenarenrecht beheerst ontslag is geen plaats, aldus appellant.

Ingevolge artikel 1, eerste lid, van de Aw is ambtenaar in de zin van deze wet degene die is aangesteld om in openbare dienst werkzaam te zijn. Volgens het tweede lid behoren tot de openbare dienst alle diensten en bedrijven door de Staat en de openbare lichamen beheerd.

Naar vaste rechtspraak kan een stichting tot de openbare dienst behoren indien op grond van de statuten blijkt van een overwegende invloed van de overheid op doelstelling, beheer en beleid (CRvB 6 september 2007, ECLI:NL:CRVB:2007:BB4033).

Aan banden die niet uit de statuten voortvloeien, zoals het bestaan van een subsidierelatie, komt daarbij geen zelfstandige betekenis toe (CRvB 28 november 1980, ECLI:NL:CRVB:1980:AM5690 en AB 1981, 176; CRvB 25 juni 1991, ECLI:NL:CRVB:1991:ZB4110 en TAR 1991, 167).

In de statuten van de stichting zijn, ieder geval na de statutenwijziging waarbij het zogenoemde "Raad-van-Toezicht-model" is ingevoerd, onvoldoende aanknopingspunten gelegen om de stichting te rekenen tot de openbare dienst van de gemeente Rotterdam. Ter zitting is naar voren gekomen dat de algemeen directeur, voorheen een uitvoerende functionaris, door deze statutenwijziging tot eenhoofdig bestuur van de stichting is geworden. Het voormalige bestuur is omgevormd tot Raad van Toezicht (RvT). Het huidige eenhoofdige bestuur wordt benoemd, geschorst en ontslagen door de RvT. Op die benoeming en dit ontslag heeft de gemeente geen andere invloed dan dat het college vooraf moet worden gehoord. Benoeming en ontslag van de leden van de RvT geschieden door het college, maar zijn gebonden aan een voordracht van de RvT zelf. Ambtenaren van de gemeente, leden van de gemeenteraad en leden van het college zijn van benoeming in de RvT uitgesloten. De mogelijkheid van ongevraagd tussentijds ontslag van leden van de RvT is beperkt tot gevallen van gebleken ongeschiktheid of anderszins disfunctioneren. Waar het gaat om de samenstelling van het bestuur en de beleidsvorming en het toezicht binnen de stichting, staat het college dan ook op aanmerkelijke afstand. Waar het gaat om concrete bestuursbesluiten, is op belangrijke punten voorzien in een goedkeuringsrecht van de RvT. De rechtstreekse invloed van het college is beperkt tot goedkeuring van toevoegingen en onttrekkingen aan het vermogen, vorming van een bestemmingsreserve, rechtspositionele besluiten jegens personeelsleden, afwijkende regeling van arbeidsvoorwaarden, wijziging van twee statutaire bepalingen over de samenstelling van de RvT en (wellicht) ontbinding van de stichting. Dat de rechtspositie van het personeel zo veel mogelijk moet worden vastgesteld overeenkomstig de regelingen van de gemeente Rotterdam en dat een eventueel batig liquidatiesaldo toekomt aan de gemeente is, ook in samenhang met de bevoegdheden die het college blijkens het vorenstaande heeft behouden, onvoldoende voor de conclusie dat aan het gemeentebestuur overwegende invloed toekomt op doelstelling, beheer en beleid van de stichting.

Nu de stichting niet (meer) behoort tot de openbare dienst als bedoeld in de Aw, was appellant uit hoofde van zijn dienstbetrekking geen ambtenaar in de zin van die wet. Het bestuur kan in dit geval niet worden aangemerkt als bestuursorgaan in de zin van artikel 1:1 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) en het ontslag ontbeert een publiekrechtelijke grondslag. Dit betekent dat de beslissing om appellant te ontslaan en de bestreden beslissing op het daartegen gerichte bezwaar geen besluiten zijn als bedoeld in artikel 1:3, eerste lid, van de Awb, zodat geen bezwaar onderscheidenlijk beroep op grond van de Awb open stond. Hieruit volgt dat de rechtbank in beginsel onbevoegd was om over de bestreden beslissing te oordelen. Met betrekking tot het geschil dat partijen verdeeld houdt, kan uitsluitend een vordering bij de burgerlijke rechter worden ingesteld, zoals bedoeld in artikel 8:71 van de Awb. De aangevallen uitspraak komt dan ook voor vernietiging in aanmerking. Doende wat de rechtbank zou behoren te doen, zal de Raad de rechtbank onbevoegd verklaren inzake het bestreden besluit.

4. De Raad acht termen aanwezig om het bestuur met toepassing van artikel 8:75 van de Awb te veroordelen in de kosten van appellant in bezwaar, beroep en hoger beroep tot een bedrag in totaal groot € 2.940, wegens beroepsmatig verleende rechtsbijstand.

De Centrale Raad van Beroep

- vernietigt de aangevallen uitspraak;

- verklaart de rechtbank onbevoegd inzake het bestreden besluit;

- veroordeelt het bestuur in de proceskosten van appellant tot een bedrag van € 2.940,;

- bepaalt dat het bestuur aan appellant het door hem in beroep en in hoger beroep betaalde

griffierecht van in totaal € 406,- vergoedt.

Deze uitspraak is gedaan door B.J. van de Griend als voorzitter en E.J.M. Heijs en R. Kooper als leden, in tegenwoordigheid van B. Rikhof als griffier. De beslissing is uitgesproken in het openbaar op 28 mei 2015.

(getekend) B.J. van de Griend

(getekend) B. Rikhof