5.7.3 De afweging van de betrokken belangen in art. 26 leden 4 en 5 WOR versus de vennootschappelijke afweging van belangen en het concernbelang

Een van de grondgedachten van de WOR, schrijft Maeijer in zijn noot onder de Fluke-beschikking,1 is dat het belang van de werknemers dient te worden betrokken bij de afweging van de belangen die de ondernemer maakt. Dat ben ik met Maeijer eens. Bezien ook in het licht van de toetsing door de Ondernemingskamer uit hoofde van art. 26 WOR, keer ik terug naar de vraag die ik aan het begin van deze paragraaf stelde: hoe verhoudt zich, als de ondernemer een vennootschap is, de vennootschappelijke afweging van belangen binnen de betreffende organen, tot de medezeggenschapsrechtelijke afweging van de betrokken belangen door de ondernemer. Welke organen bij besluitvorming betrokken zijn, wordt niet door de WOR maar wordt door het ‘commune’ vennootschapsrecht en de statuten bepaald. Datzelfde ‘commune’ vennootschapsrecht is maatgevend als het er om gaat welke belangen bestuurders, commissarissen en aandeelhouders bij het nemen van besluiten (primair) moeten c.q. mogen behartigen. Meer concreet betekent dit dat de ondernemingsraad enerzijds van het bestuur en de raad van commissarissen van de vennootschap mag verwachten dat zij zich richten op de behartiging van het vennootschappelijk belang als de resultante ven diverse deelbelangen, dat de ondernemingsraad anderzijds echter zal hebben te aanvaarden dat een aandeelhouder bij uitoefening van zijn stemrecht in beginsel zijn eigen belang mag behartigen.2 Maken de werknemersbelangen voor bestuurders en commissarissen deel uit van een wat ik zou willen noemen primaire afweging van belangen, voor aandeelhouders komen ze pas op de tweede plaats, nl. als een correctiefactor op het eigen belang. De verantwoordelijkheid van een enig aandeelhouder of een grootaandeelhouder ten opzichte van de werknemers is dus van een andere aard dan die van het bestuur en de raad van commissarissen.3

Enige tijd geleden spraken Van de Water en Sprengers4 de vrees uit dat ten gevolge van de (vennootschappelijke) versterking van de positie aandeelhouders in combinatie met de marginale toetsing door de Ondernemingskamer, de personele belangen sneller het onderspit zullen gaan delven ten opzichte van het belang van aandeelhouders om op korte termijn het rendement te verbeteren. Geheel ongegrond is de vrees van Van de Water en Sprengers niet. Men ontkomt er niet aan dat de vennootschappelijke (machts)verhoudingen een rol spelen bij de uitoefening van medezeggenschap door de werknemers van de door de vennootschap in stand gehouden onderneming. Indien ten gevolge van maatschappelijke ontwikkelingen de zeggenschap van aandeelhouders toeneemt, bijvoorbeeld in de vorm van een uitbreiding van het instructierecht (art. 2:139 lid 4 BW), of indien het aandeelhoudersbelang ten gevolge van maatschappelijke ontwikkelingen een groter gewicht in de schaal gaat leggen bij het bepalen van het vennootschappelijk belang, zou men de werkelijkheid geweld aan doen indien men stelt dat deze ontwikkeling zich beperkt tot de vennootschap en zonder gevolgen blijft voor de onderneming. Van den Hoek verwoordt dat tijdens het lustrumcongres van het tijdschrift Ondernemingsrecht in 2004 treffend: zou men begin jaren negentig met een beroep op het vennootschappelijk belang nog hebben kunnen betogen dat een onrendabele fabriek open zou moeten blijven, anno 2004 zou men met een beroep op datzelfde belang veeleer kunnen pleiten voor sluiting.5 Om te bereiken dat de belangen van de door de ondernemingsraad vertegenwoordigde werknemers op een evenwichtiger wijze worden afgewogen tegen de andere betrokken belangen, en dan met name die van aandeelhouders, pleitten Van de Water en Sprengers er voor de personele belangen in de procedure ex art. 26 WOR in volle omvang te toetsen. Daarmee willen zij bereiken dat het belang van de door de ondernemingsraad vertegenwoordigde werknemers een zwaarder (of zo men wil: gelijk) gewicht in de schaal legt bij het nemen van besluiten als bedoeld in art. 25 WOR.6 Uit werknemersperspectief valt daar iets voor te zeggen, de maatschappelijke en (daarmee) de vennootschappelijke werkelijkheid, waarvan men niet kan ontkennen dat die zich óók uitstrekt tot het door de WOR bestreken speelveld, gaan in een andere richting. Het is niet realistisch te veronderstellen dat men met de Wet op de ondernemingsraden kan bewerkstelligen dat de verhoudingen in de door de vennootschap in stand gehouden onderneming gelijk blijven, indien die binnen de vennootschap wijzigen.

Indien de verhouding tussen de organen van de vennootschap wijziging ondergaat, zal uit oogpunt van medezeggenschap relevant(er) worden welk orgaan een bepaald besluit neemt. Zo valt te voorzien dat, bij een toenemende invloed van de algemene vergadering van aandeelhouders, de rol die resp. het gewicht dat de Ondernemingskamer bij zijn toetsing ex art. 26 WOR toekent aan het concernbelang groter zal worden. Ik geef een voorbeeld, in zekere zin ontleend aan de OK-beschikking inzake Nering Bögel.7 Van Holding A houden de dochters B en C zich beide bezig met de productie en verkoop van apparatuur op het gebeid van watertransport (riolering) en van waterbehandeling (afvalwaterzuivering). Op concernniveau wordt, in verband met een mogelijke vervreemding van de zuiveringsactiviteiten, besloten de transport-activiteiten te concentreren in B, de zuiveringsactiviteiten in C. De ondernemingsraad van C deelt de concentratie-gedachte, maar adviseert de transport-activiteiten en niet de zuiverings-activiteiten bij C onder te concentreren. In Nering Bögel overwoog de Ondernemingskamer het volgende:

Ik sluit niet uit dat een dergelijke gedachtegang onder druk komt te staan ten gevolge van het feit dat het bestuur slechts dan niet gehouden is de aanwijzing van de algemene vergadering van aandeelhouders op te volgen indien dat in strijd is met het belang van de vennootschap (art. 2:139 lid 4 BW). Verzet het vennootschappelijk belang zich niet tegen het besluit, dan valt er niet of nauwelijks aan te ontkomen dat het concernbelang9 een groter gewicht in de schaal gaat leggen bij de afweging van de betrokken belangen, en bij de beoordeling van het besluit door de Ondernemingskamer. We zullen met inachtneming van de grenzen die de bestaande wet stelt, moeten zoeken naar een zeker ‘nieuw’ evenwicht. Denkbaar is dat de Ondernemingskamer (nog) zwaarder gaat tillen aan de verplichting de belangenafweging inzichtelijk te maken en aan de verplichting te motiveren waarom van het advies van de ondernemingsraad is afgeweken. Denkbaar is ook dat de ondernemingsraad in het adviestraject een andere rol gaat spelen, waarbij de nadruk meer komt te liggen op de behartiging van het werknemersbelang. In 1982 kwalificeerde Maeijer de ondernemingsraad als een ondernemingsorgaan,10 hetgeen met zich zou brengen dat de raad het belang van de onderneming mede in het oog zou moeten houden, en dat zou moeten afwegen tegen het door hem te dienen werknemersbelang.11 Sterker nog, de ondernemingsraad zou desnoods het belang van de onderneming, afgezet tegen dat van werknemers, moeten ontzien. Ook anderen hebben nadien betoogd dat het feit dat de ondernemingsraad wordt ingesteld in het belang van het goed functioneren van de onderneming, er toe leidt dat de raad niet alleen de personele belangen heeft te behartigen en heeft mee te wegen bij zijn standpuntbepaling, maar dat hij daarbij, in meerdere of mindere mate, (mede) het belang van de onderneming als geheel mee heeft te wegen. Ik noem Rood,12 Sprengers13 en Verburg.14 Ik heb grote aarzelingen bij een min of meer algemene gehoudenheid van de ondernemingsraad het belang van de onderneming als geheel mee te wegen bij zijn standpuntbepaling. Er zijn besluiten denkbaar waar niet of nauwelijks een werknemersbelang mee gemoeid is.15 In dergelijke gevallen ligt voor de hand dat de ondernemingsraad bij het uitbrengen van zijn advies het belang van de onderneming als geheel voorop stelt. Waar het om gaat is in hoeverre de ondernemingsraad het belang van de onderneming als geheel bij zijn standpuntbepaling dient te betrekken indien wél werknemersbelangen in het geding zijn. Mede in ogenschouw genomen dat de Ondernemingskamer de belangenafweging marginaal toetst (art. 26 lid 4 WOR), zal de ondernemingsraad in het kader van een evenwichtige checks and balances het belang van de onderneming als geheel minder, en zal hij de personele belangen méér bij zijn eigen afwegingen mogen betrekken, naarmate diegenen die het besluit feitelijk nemen een grotere vrijheid hebben hún eigen belangen méér dan dat van de onderneming als geheel voorop te stellen.