6.6 Conclusie

Voor de algemene uitkoopregeling van art. 2:92a/201a BW moet een uitkoper alleen, of samen met één of meer groepsmaatschappijen (§ 6.2.4 sub a), voor eigen rekening ten minste 95% van het geplaatste kapitaal in de doelvennootschap verschaffen. Bij de regeling van art. 2:201a BW geldt bovendien dat hij ook minimaal 95% van de stemrechten in de algemene vergadering moet kunnen uitoefenen.

De bijzondere uitkoopregeling ex art. 2:359c BW kent vergelijkbare ontvankelijkheidsdrempels, deze gelden echter per soort aandeel afzonderlijk. De uitkoper kan een vordering alleen instellen ten aanzien van de soort waarvoor hij aan het kapitaal- en stemrechtvereiste voldoet.

De drempel voor de toepassing van de uitkoopregeling ligt bij een belang van minimaal 95% van het geplaatste kapitaal, dan wel van de afzonderlijke soort.

Aan de keuze voor een hoge toepassingsdrempel van 95% ligt de bescherming van de minderheidsaandeelhouder ten grondslag (§ 6.3.2 sub a). Een statutaire afwijking van de uitkoopdrempel is niet mogelijk (§ 6.3.2 sub b).

De uitkoper moet vanaf het moment van de dagvaarding aan het kapitaalvereiste voldoen. Bovendien moet hij gedurende de gehele procedure het vereiste kapitaal blijven verschaffen (§ 6.3.2 sub c).

Bij de berekening van het kapitaalvereiste gaat het om de aandelen die de uitkoper voor eigen rekening verschaft (§ 6.3.3 sub b). De aandelen waarvan de wet bepaalt dat daarvoor geen stem kan worden uitgebracht tellen niet mee (§ 6.3.3 sub c). Voorwaardelijke belangen, zoals opties en converteerbare obligaties, blijven eveneens buiten beschouwing (§ 6.3.3 sub d). Wel kan de OK onder omstandigheden met laatstgenoemde rechten rekening houden.

Om te onderzoeken of de uitkoper aan het vereiste kapitaal verschaft, verlangt de OK in ieder geval (i) de statuten van de vennootschap, (ii) een uittreksel uit het handelsregister betreffende de vennootschap, (iii) een uittreksel van het aandeelhoudersregister (indien aanwezig) en (iv) een verklaring van een registeraccountant of een notaris waaruit blijkt dat de uitkoper voldoet aan het kapitaalvereiste (§ 6.3.5).

De algemene uitkoopregeling van art. 2:201a BW en de bijzondere uitkoopregeling van art. 2:359c BW kennen naast het kapitaalvereiste ook een stemrechtvereiste. De uitkoper moet minimaal 95% van de stemrechten in de algemene vergadering kunnen uitoefenen, dan wel per soort aandeel vertegenwoordigen. Voor de algemene uitkoopregeling van art. 2:92a BW geldt dit vereiste niet.

De invoering van het stemrechtvereiste voor beide uitkoopregelingen berust op onjuiste en onduidelijke gronden (§ 6.4.2). Er bestaat geen verplichting hiertoe op grond van de dertiende EG-richtlijn. Andere rechtvaardigingsgronden ontbreken eveneens. De onderzochte buitenlandse uitkoopregelingen kennen evenmin een afzonderlijk stemrechtvereiste. Ik pleit voor schrapping van het vereiste.

Bij de berekening van het stemrechtvereiste moet de OK rekening houden met statutaire differentiatie van het stemrecht, zoals meervoudig stemrecht en stemrechtloze aandelen (§ 6.4.3 sub d). De tijdelijke schorsing of vervreemding van het stemrecht blijft daarentegen buiten beschouwing (§ 6.4.3 sub c). Ook de aandelen waaraan de wet absoluut geen stemrecht verbindt, tellen – net als bij het kapitaalvereiste – niet mee (§ 6.4.3 sub a).

Het tweede lid van de bijzondere uitkoopregeling ex art. 2:359c BW bepaalt dat indien een vennootschap verschillende soorten aandelen kent, de uitkoper een vordering slechts kan instellen ten aanzien van de soort waarvan hij aan het kapitaal- en stemrechtvereiste voldoet. De algemene uitkoopregeling van art. 2:92a/201a BW kent het uitkooprecht per soort niet.

Een uitkoper kan geen vordering instellen ten aanzien van het totaal geplaatste kapitaal, zonder voor elk soort aandeel afzonderlijk de drempels te bereiken. Voor de uitkoop van een enkele soort, is niet vereist dat hij ook ten aanzien van het gehele kapitaal aan de vereisten voldoet (§ 6.5.4). De eerste twee leden van de bijzondere uitkoopregeling van art. 2:359c BW gelden dus niet cumulatief.

De rechtvaardiging voor een uitkooprecht per soort ontbreekt naar mijn mening (§ 6.5.2). Bovendien is het onwenselijk dat binnen één rechtssysteem twee uitkoopregelingen naast elkaar van toepassing zijn, waarvan de algemene uitkoopregeling van art. 2:92a/201a BW ziet op gehele kapitaal en de bijzondere uitkoopregeling ex art. 2:359c BW ziet op het soort aandeel afzonderlijk. Dit gaat ten koste van de bescherming van de minderheid, omdat de uitkoopdrempel onder omstandigheden verlaagd wordt (§ 6.5.5). Het uitkooprecht per soort moet naar mijn mening vervallen.

In hoofdstuk 5 (§ 5.5) pleitte ik reeds voor de samenvoeging van de algemene en de bijzondere uitkoopregeling (art. 2:92a/201a BW en art. 2:359c BW), omdat er geen reden bestaat om het verschil in toepassingsbereik tussen beide regelingen te handhaven. Door het schrappen van het uitkooprecht per soort verdwijnt wederom een verschil tussen beide regelingen. Dit sterkt mijn gedachte tot samenvoeging.

Voor de toepassing van de bijzondere uitkoopregeling van art. 2:359c BW stelt het tweede lid van art. 2:359a BW met medewerking van de vennootschap uitgegeven certificaten gelijk met aandelen en certificaathouders gelijk met aandeelhouders.

Dit betekent dat een certificaathouder het recht van uitkoop op grond van art. 2:359c BW toekomt en dat een dergelijke vordering betrekking kan hebben op bewilligde certificaten (§ 6.2.3).

De gelijkstelling zorgt voor onduidelijkheid. De vraag rijst bijvoorbeeld of een certificaat tot dezelfde soort behoort als het onderliggende aandeel. Het antwoord moet mijns inziens bevestigend luiden (§ 6.5.3). Dit is met name relevant indien niet alle aandelen gecertificeerd zijn. Bij een ontkennend antwoord kan de uitkoper in dat geval de vordering namelijk niet instellen tegen de houders van de niet-gecertificeerde aandelen. Bovendien doen zich complicaties voor als een gedaagde, gedurende of na afloop van de procedure, zijn certificaten omwisselt voor aandelen (§ 6.2.3 sub c).

Bij de berekening van het kapitaalvereiste moet de OK uitgaan van het aantal geplaatste aandelen van de desbetreffende soort en niet het aantal uitgegeven certificaten. De uitkoper dient dus niet enkel minimaal 95% van het aantal certificaten te verschaffen: de door hem gehouden certificaten (en niet-gecertificeerde aandelen) moeten ook minimaal 95% van de desbetreffende soort vertegenwoordigen (§ 6.4.4). Het is voor de berekening van het stemrechtvereiste niet relevant of de certificaten volledige royeerbaar zijn of dat het administratiekantoor slechts onder omstandigheden een stemvolmacht afgeeft. Doorslaggevend is het aantal stemmen dat is verbonden aan de door de uitkoper gehouden certificaten (en niet-certificeerde aandelen) en niet of hij daadwerkelijk het stemrecht kan uitoefenen.

Hoewel er geen principiële bezwaren bestaan tegen een uitkooprecht voor certificaathouders, bestaat er evenmin een absolute noodzaak voor een dergelijke bevoegdheid. In de praktijk zet de uitkoper de certificaten veelal eerst om in aandelen, voordat hij een uitkoopprocedure start (§ 6.2.3 sub c). Mede gezien de onduidelijkheid en het aantal vragen dat het uitkooprecht voor certificaathouders oproept, pleit ik voor het schrappen van de gelijkstelling.