Rb. Almelo, 21-10-2009, nr. 08 / 772 BELEI N1 A

Besluit van verweerder 1 juli 2008.

Bij brief van 20 november 2007 heeft verweerder aan eiseres medegedeeld dat eiseres vanaf het jaar 2008 niet langer in aanmerking komt voor een zogeheten “anti-afhaaksubsidie”.

Bij brief van 19 december 2007 heeft eiseres hiertegen bezwaar gemaakt. In het bestreden besluit heeft verweerder dit bezwaar ongegrond verklaard.

Eiseres heeft hiertegen beroep ingesteld op 11 juli 2008.

Het beroep is behandeld op de openbare zitting van de enkelvoudige kamer van deze rechtbank van 28 mei 2009, waar eiseres is verschenen door A.B.E. Mattheeuws, B.J. Bos en haar gemachtigde. Verweerder was vertegenwoordigd door M. Guijs, T.J. Voskamp en zijn gemachtigde. De rechtbank heeft het onderzoek ter zitting geschorst en partijen de gelegenheid geboden schriftelijk een tweetal vragen te beantwoorden.

Beide partijen hebben van deze gelegenheid gebruik gemaakt. Vervolgens heeft de enkelvoudige kamer de zaak verwezen naar de meervoudige kamer van deze rechtbank.

Het beroep is behandeld op de openbare zitting van de meervoudige kamer van 6 oktober 2009. Daarbij waren namens partijen dezelfde personen aanwezig als op de eerste zitting.

Eiseres heeft verschillende beroepsgronden aangevoerd, inhoudende dat zij meent dat verweerder de subsidie voor 2008 niet heeft mogen weigeren. Voordat de rechtbank toe kan komen aan de beoordeling van deze gronden, moet zij ambtshalve ingaan op de op de aard en de grondslag van de aan eiseres geweigerde geldelijke tegemoetkoming. Ook zal de rechtbank ingaan op de vraag of de brief van 20 november 2007 kan worden aangemerkt als een besluit.

De rechtbank gaat uit van de volgende feiten. Over deze feiten bestaat geen geschil, terwijl de rechtbank geen reden heeft om aan te nemen dat de feiten anders liggen dan partijen naar voren hebben gebracht.

Verweerder heeft eiseres voor de periode 2003 tot en met 2007 jaarlijks een bedrag toegekend voor het via de gemeentelijke riolering door eiseres blijven aanvoeren van bedrijfsafvalwater naar de rioolwaterzuiveringsinstallatie van het waterschap Regge en Dinkel (hierna: het waterschap). Deze toekenning is steeds geschied bij brieven die als onderwerp hebben “subsidievaststelling”. Daarnaast hebben partijen ter uitvoering van de toekenning van de bedragen steeds overeenkomsten gesloten. Ook in deze overeenkomsten wordt de toekenning omschreven als een subsidie.

Ieder van de genoemde overeenkomsten bevat een bepaling die onder andere luidt als volgt:

“ Het waterschap verstrekt X-Flow voor de garantie [om gebruik te blijven maken van de zuiveringsdiensten van het waterschap] een voorlopige subsidie (…) Deze voorlopige subsidie wordt door het waterschap verrekend in de voorlopige aanslag verontreinigingsheffing (…)

De (…) definitieve verrekening tussen X-Flow en het waterschap, zal plaatsvinden middels de definitieve aanslag verontreinigingsheffing.”

Tot het jaar 2007 is uitvoering gegeven aan deze bepaling. In het jaar 2007 heeft verweerder de heffing van de verontreinigingsheffing overgedragen aan een centrale instantie. Daarom heeft in 2007 geen verrekening plaatsgevonden, maar is er rechtstreeks door het waterschap een bedrag betaald aan eiseres.

Bij de aanbieding van de uitvoeringsovereenkomst voor 2007 heeft verweerder, kort samengevat, de afspraak bevestigd dat medio 2007 nader berekeningen zullen worden gemaakt. De uitkomst daarvan zal van invloed zijn op de subsidiemogelijkheden na 2007 (brief van 14 december 2006).

Op 25 september 2007 hebben medewerkers van partijen overlegd over de vraag of de voorwaarden zijn vervuld voor toekenning van een bedrag voor het jaar 2008.

Op 30 oktober 2007 zendt een medewerkster van eiseres een e-mail aan een medewerker van verweerder. Daarin staat onder andere:

“ Bij deze ontvangt u het rapport van de haalbaarheidsstudie die verricht is naar het door Norit X-Flow zelf zuiveren van afvalwater met de bijbehorende kosten. Dit is uitgevoerd voor 2007 en 2008. Ik ga er van uit dat dit voldoende onderbouwing is voor de subsidie- aanvraag.”

Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder bij de toekenning van de genoemde bedragen over de periode 2003 tot en met 2007 aan eiseres een subsidie verstrekt als bedoeld in artikel 4:21, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). De weigering om een bedrag toe te kennen voor 2008 is daarom de weigering subsidie te verstrekken. Op het besluit omtrent subsidieverstrekking is titel 4.2. van de Awb van toepassing.

Onder subsidie verstaat artikel 4:21, eerste lid, van de Awb de aanspraak op financiële middelen, door een bestuursorgaan verstrekt met het oog op bepaalde activiteiten van de aanvrager, anders dan als betaling voor aan het bestuursorgaan geleverde goederen of diensten. Verweerder, een bestuursorgaan, heeft bedragen toegekend aan eiseres. Het doel hiervan was eiseres te bewegen het door haar geproduceerde afvalwater niet zelf te zuiveren, maar dit door het waterschap te laten doen. Het produceren van afvalwater door eiseres noch het nalaten dit water zelf te zuiveren kan worden gezien als de levering van een goed of dienst aan verweerder. Het waterschap zuivert afvalwater als onderdeel van zijn publieke taak. De toekenning van bedragen aan eiseres voldoet daarom aan de wettelijke omschrijving van subsidie. Zoals hiervoor weergegeven onder 3.2.2. en 3.2.3. heeft verweerder zelf de toegekende bedragen altijd aangeduid als subsidie.

Verweerder heeft ten onrechte aangevoerd dat titel 4.2 van de Awb buiten toepassing blijft, omdat de toekenning van de bedragen een belastingverlaging zou zijn. Artikel 4:21, tweede lid onder a, bepaalt dat titel 4.2. van de Awb niet van toepassing is op aanspraken of verplichtingen die voortvloeien uit een wettelijk voorschrift inzake belastingen. In de jaren 2003 tot en met 2006 is het door verweerder toegekende bedrag verrekend met de (voorlopig) aan eiseres opgelegd aanslag voor de verontreinigingsheffing (vanaf 29 december 2007 zuiveringsheffing geheten). Er is echter geen wettelijk voorschrift aan te wijzen dat hieraan ten grondslag ligt en dat de door eiseres verschuldigde verontreinigingsheffing vermindert. Artikel 122d, vijfde lid onder b, van de Waterschapswet (Wsw) is niet een dergelijke voorschrift. Dit artikel bepaalt dat de opbrengst van de heffing ook kan worden besteed aan het verstrekken van subsidies aan heffingplichtigen tot behoud van het gebruik van zuiveringtechnische werken teneinde een stijging van het tarief van de heffing zo veel mogelijk te voorkomen. Daarmee wordt slechts de bestedingsmogelijkheid van de opbrengst van de heffing geregeld en niet de wijze van heffen zelf. Hetzelfde geldt voor gelijkluidende bepalingen in de belastingverordeningen van het waterschap. Daarom is geen sprake van verlaging van de belastingplicht. Voor deze conclusie vindt de rechtbank ook steun in de hiervoor onder 3.2.3. weergegeven feitelijke omstandigheid dat het in 2007 toegekende bedrag niet meer is verrekend met de verontreinigingsheffing. De verrekening die plaatsvond in de jaren 2003 tot en met 2006 was gebaseerd op de geciteerde bepaling uit de gesloten uitvoeringsovereenkomsten en niet op een wettelijk voorschrift.

Verder oordeelt de rechtbank dat de brief van verweerder van 20 november 2007 dat eiseres geen aanspraak kan maken op subsidie, kan worden aangemerkt als een besluit, te weten een beschikking, waartegen beroep mogelijk is.

Artikel 1:3, eerste lid, van de Awb verstaat onder een besluit een schriftelijke beslissing van een bestuursorgaan, inhoudende een publiekrechtelijke rechtshandeling. Van een rechtshandeling is in dit geval geen sprake. De beslissing van 20 november 2007 heeft namelijk geen rechtsgevolg. De beslissing roept geen nieuwe rechten of plichten in het leven. Verweerder weigert immers juist een aanspraak op subsidie toe te kennen. Evenmin worden bestaande rechten of plichten gewijzigd. Eerdere subsidieverstrekkingen waren uitgewerkt. Daarmee is geen sprake van een besluit in de zin van artikel 1:3, eerste lid, van de Awb.

Artikel 1:3, tweede lid, van de Awb bepaalt echter dat onder beschikking wordt verstaan: een besluit dat niet van algemene strekking is, met inbegrip van de afwijzing van een aanvraag daarvan. Volgens het derde lid van dit artikel is een aanvraag een verzoek van een belanghebbende, een besluit te nemen. De brief van 20 november 2007 moet worden aangemerkt als de afwijzing van een aanvraag. Tussen partijen bestond sinds 2003 een langjarige subsidierelatie. Beide partijen gingen er van uit dat eiseres subsidie wenste na het jaar 2007 en hebben de mogelijkheden daartoe onderzocht. Dit volgt uit hetgeen hiervoor is overwogen onder 3.2.4. en 3.2.5. en uit de standpunten van partijen in deze beroepsprocedure. Vervolgens heeft eiseres nog eens bij e-mail van 30 oktober 2007 haar verzoek tot toekenning van subsidie onderbouwd met nadere stukken (zie 3.2.6). Daarbij heeft zij expliciet gesproken over een subsidieaanvraag. Verweerder heeft daarna niet aan eiseres laten weten dat van een aanvraag geen sprake is. Onder deze omstandigheden moet worden aangenomen dat eiseres aan verweerder een verzoek heeft gedaan tot toekenning van een subsidie voor het jaar 2008. Verweerders brief van 20 november 2007 wijst deze aanvraag ondubbelzinnig af.

Aan het besluit omtrent subsidieverstrekking ontbreekt echter een grondslag als bedoeld in artikel 4:23 van de Awb.

Artikel 4:23, eerste lid, van de Awb bepaalt dat een bestuursorgaan slechts subsidie verstrekt op grond van een wettelijk voorschrift dat regelt voor welke activiteiten subsidie kan worden verstrekt. Een dergelijk wettelijk voorschrift ontbreekt. Het waterschap kent geen specifieke of algemene subsidieverordening.

Verder kan ook hier het aangehaalde artikel 122d, vijfde lid onder b, van de Wsw geen grondslag bieden. De hierin genoemde zuiveringsheffing is een zogeheten bestemmingsheffing. Dit houdt in dat de heffing dient om slechts specifieke kosten te dekken. Artikel 122d, vijfde lid onder b, van de Wsw stelt veilig dat ook voor de kosten van die hier bedoelde subsidies belasting kan worden geheven. In de wetsgeschiedenis bij artikel 122d van de Wsw is dit als volgt tot uitdrukking gebracht:

“Het waterschap besteedt de opbrengsten van de zuiveringsheffing slechts ter bekostiging van zijn zuiveringstaak. Zuiveringskosten zijn al die kosten die samenhangen met uitvoering van de zuiveringstaak (…) Artikel 122d, vijfde lid onder b, bepaalt dat de opbrengst van de heffing ook kan worden gebruikt voor het verstrekken van subsidies …”

(Tweede Kamer 2005-2006, 30 601, nr. 3, blz. 58)

Artikel 27, eerste lid, aanhef en onder d, van de Wet verontreiniging oppervlaktewateren bevatte tot 29 december 2007 een soortgelijke bepaling voor de verontreinigingsheffing. De wetsgeschiedenis bij de invoering van deze bepaling vermeldt onder andere:

“ Op basis van de voorgestelde wijziging is in de Wvo bepaald dat de subsidie uit de opbrengsten van de verontreinigingsheffing bekostigd kan worden. Er dient hierbij wel te worden bedacht dat het hier een bevoegdheid en geen verplichting van de regionale kwaliteitsbeheerder betreft. Ingevolge artikel 4:23, derde lid, onder c, van de Algemene wet bestuursrecht, kan subsidieverlening zonder afzonderlijke subsidieverordening plaatsvinden.”

(Tweede kamer, 1999-2000, 26 637, nr. 7, blz. 9)

Uit de systematiek van de zuiveringsheffing, de plaatsing van het wetsartikel in de wet en de wetsgeschiedenis begrijpt de rechtbank dat artikel 122d, vijfde lid onder b, van de Wsw slechts een machtiging inhoudt om belasting te heffen en dat de wetgever niet heeft beoogd daarmee ook een grondslag te scheppen voor subsidieverlening. Dit laatste blijkt met name uit de laatst geciteerde overweging dat slechts bij uitzondering een subsidieverordening niet nodig is. De rechtbank wijst er ten slotte op dat in artikel 122d, vijfde lid onder b, van de Wsw niet het bestuursorgaan aanwijst dat bevoegd is te besluiten tot subsidieverstrekking. Dit is een essentieel element van een wettelijke regeling voor subsidies.

Volgens artikel 4:23, derde lid, aanhef en onder c, van de Awb is voor subsidieverstrekking geen wettelijk voorschrift vereist indien de begroting de subsidie-ontvanger en het bedrag waarop de subsidie ten hoogste kan worden vastgesteld, vermeldt. Ook daarvan is in dit geval geen sprake. Weliswaar vermeldt de beleidsbegroting van het waterschap een post voor deze subsidies. De begroting vermeldt echter niet wie de subsidie-ontvanger is. Dit is een des te groter gebrek, omdat verweerder op de zitting heeft medegedeeld dat meer dan één bedrijf deze subsidie ontvangt.

Partijen hebben niets aangevoerd over een andere in de wet geregelde uitzondering op de wettelijke eis dat aan een subsidie een wettelijk voorschrift ten grondslag moet liggen. Een dergelijke uitzondering is ook niet gebleken.

Alleen om deze reden had verweerder aan eiseres de aangevraagde subsidie moeten weigeren. Door de aanvraag van eiseres inhoudelijk te beoordelen heeft verweerder de bestreden beslissing op bezwaar ondeugdelijk gemotiveerd. Dit is in strijd met de artikelen 4:23 en 7:12 van de Awb. Het beroep is daarom gegrond en de rechtbank zal het bestreden besluit vernietigen. Omdat de subsidie hoe dan ook niet kan worden verstrekt, zal de rechtbank de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit echter in stand laten.

De rechtbank acht het in dit geval billijk verweerder te veroordelen in de kosten die eiseres redelijkerwijs heeft moeten maken in verband met de behandeling van dit beroep. Dit zijn enerzijds reiskosten, te berekenen naar twee retourreizen van steeds twee personen van Enschede naar Almelo. Anderzijds zijn dit de kosten voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand, te berekenen naar één punt voor het indienen van het beroepschrift, één punt voor het bijwonen van de eerste zitting, een half punt voor het verstrekken van schriftelijke inlichtingen en een half punt voor het bijwonen van de nadere zitting, bij een zaak van gemiddelde zwaarte.

De rechtbank Almelo, recht doende: