RvS, 25-08-2010, nr. 200909140/1/H2.

Bij besluit van 20 november 2007 heeft het dagelijks bestuur aan X-Flow medegedeeld dat zij vanaf het jaar 2008 niet langer in aanmerking komt voor een anti-afhaaksubsidie.

Bij besluit van 1 juli 2008 heeft het dagelijks bestuur het door X-Flow daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 21 oktober 2009, verzonden op dezelfde dag, heeft de rechtbank, voor zover thans van belang, het door X-Flow daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 1 juli 2008 vernietigd en bepaald dat de rechtsgevolgen van dat besluit in stand blijven. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak hebben het dagelijks bestuur bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 27 november 2009, en X-Flow bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 1 december 2009, hoger beroep ingesteld. Het dagelijks bestuur heeft zijn hoger beroep aangevuld bij brief van 18 december 2009.

Het dagelijks bestuur heeft een verweerschrift ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 24 juni 2010, waar het dagelijks bestuur, vertegenwoordigd door mr. I.C. Dunhof-Lampe, advocaat te Enschede, vergezeld van mr. M. Guijs en T.J. Voskamp, beiden werkzaam bij het Waterschap Regge en Dinkel, en X-Flow, vertegenwoordigd door mr. G.C.W. van der Feltz, vergezeld van A.B.E. Mattheeuws en P.C.G.W. Eggelman, beiden werkzaam bij X-Flow, zijn verschenen.

Ingevolge artikel 4:21, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) wordt onder subsidie verstaan: de aanspraak op financiële middelen, door een bestuursorgaan verstrekt met het oog op bepaalde activiteiten van de aanvrager, anders dan als betaling voor aan het bestuursorgaan geleverde goederen of diensten.

Ingevolge het tweede lid, aanhef en onder a, is titel 4.2 van de Awb niet van toepassing op aanspraken of verplichtingen die voortvloeien uit een wettelijk voorschrift inzake belastingen.

Ingevolge artikel 4:23, eerste lid, verstrekt een bestuursorgaan slechts subsidie op grond van een wettelijk voorschrift dat regelt voor welke activiteiten subsidie kan worden verstrekt.

Ingevolge artikel 4:51, eerste lid, geschiedt, indien aan een subsidie-ontvanger voor drie of meer achtereenvolgende jaren subsidie is verstrekt voor dezelfde of in hoofdzaak dezelfde voortdurende activiteiten, gehele of gedeeltelijke weigering van de subsidie voor een daarop aansluitend tijdvak op de grond, dat veranderde omstandigheden of gewijzigde inzichten zich tegen voortzetting of ongewijzigde voortzetting van de subsidie verzetten, slechts met inachtneming van een redelijke termijn.

Ingevolge het tweede lid, voor zover hier van belang, wordt, voor zover aan het einde van het tijdvak waarvoor subsidie is verleend sedert de bekendmaking van het voornemen tot weigering voor een daarop aansluitend tijdvak nog geen redelijke termijn is verstreken, de subsidie voor het resterende deel van die termijn verleend.

Ingevolge artikel 18, eerste lid, van de Wet verontreiniging oppervlaktewateren (hierna: de Wvo) is een kwaliteitsbeheerder, niet zijnde het Rijk, bevoegd onder de naam verontreinigingsheffing een heffing in te stellen ter zake van lozen.

Ingevolge artikel 27, eerste lid, aanhef en onder d, zoals die bepaling gold tot 29 december 2007, besteedt de kwaliteitsbeheerder de opbrengsten van de heffing slechts voor het verstrekken van subsidies aan heffingplichtigen tot behoud van het gebruik van de bij de kwaliteitsbeheerder in beheer zijnde zuiveringtechnische werken teneinde een stijging van het tarief van de heffing zoveel mogelijk te voorkomen.

Ingevolge artikel 122d, eerste lid, van de Waterschapswet wordt, ter bestrijding van kosten die zijn verbonden aan de behartiging van de taak inzake het zuiveren van afvalwater, onder de naam zuiveringsheffing een heffing ingesteld ter zake van afvoeren.

Ingevolge het vijfde lid, aanhef en onder b, kan de opbrengst van de heffing tevens worden besteed aan het verstrekken van subsidies aan heffingplichtigen tot behoud van het gebruik van zuiveringtechnische werken teneinde een stijging van het tarief van de heffing zoveel mogelijk te voorkomen.

Artikel 122d is op 29 december 2007 in werking getreden.

In artikel 1 van de Circulaire voor subsidies als bedoeld in artikel 27, eerste lid, onderdeel d, van de Wvo (hierna: de Circulaire) is, voor zover thans van belang, bepaald:

Het dagelijks bestuur heeft de Circulaire als beleidsregel toegepast.

Het dagelijks bestuur heeft vanaf 2003 tot en met 2007 jaarlijks aan X-Flow een zogenoemde anti-afhaaksubsidie toegekend voor het via de gemeentelijke riolering blijven aanvoeren van bedrijfsafvalwater naar de rioolwaterzuiveringsinstallatie van het waterschap. Bij besluit van 20 november 2007, gehandhaafd bij besluit van 1 juli 2008, heeft het dagelijks bestuur X-Flow medegedeeld dat zij in 2008 niet langer in aanmerking komt voor die subsidie. Daaraan heeft zij, voor zover hier van belang, ten grondslag gelegd dat in de loop van 2007 een steeds grotere toename van de afvalwaterproductie van X-Flow is geconstateerd, op grond waarvan redelijkerwijs mocht worden verwacht dat deze zich in 2008 zou voortzetten en zou uitkomen op 40.000 vervuilingseenheden. Bij een dergelijke omvang van de afvalwaterproductie is X-Flow, naar het dagelijks bestuur ter zitting nader heeft toegelicht, niet in staat om op korte termijn met behulp van een mobiele zuiveringsinstallatie haar eigen afvalwater te zuiveren of voor te zuiveren en bestond niet langer de kans dat X-Flow zou afhaken. Subsidieverlening was volgens het dagelijks bestuur daarom niet langer in het voordeel van de gebonden lozers en voldeed voorts niet meer aan de in de Circulaire gestelde voorwaarden. Het dagelijks bestuur heeft verder geen aanleiding gezien om gedurende de termijn die X-Flow stelt nodig te hebben voor het bouwen en in gebruik nemen van een eigen zuiveringsinstallatie een subsidie als bedoeld in artikel 4:51, tweede lid, van de Awb te verlenen, omdat dat volgens haar zou leiden tot verboden staatssteun en het voorts evenmin in het belang van de gebonden lozer zou zijn, nu X-Flow gedurende die termijn aangewezen blijft op de zuiveringsinstallatie van het waterschap en de kosten voor de gebonden lozer in die periode derhalve niet zullen stijgen.

De rechtbank heeft het besluit van 1 juli 2008 vernietigd. Zij heeft daaraan ten grondslag gelegd dat aan de subsidieverstrekking een grondslag als bedoeld in artikel 4:23 van de Awb ontbreekt, zodat het dagelijks bestuur alleen al om die reden de subsidie voor 2008 had moeten weigeren. Omdat de subsidie gelet daarop hoe dan ook niet kan worden verstrekt heeft de rechtbank de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit in stand gelaten.

X-Flow en het dagelijks bestuur komen beide op tegen het oordeel van de rechtbank dat voor de verstrekking van de anti-afhaaksubsidie een grondslag als bedoeld in artikel 4:23 van de Awb ontbreekt. Zij betogen dat artikel 122d, vijfde lid, aanhef en onder b, van de Waterschapswet, niet slechts een machtiging inhoudt om belasting te heffen, maar tevens een wettelijke basis schept voor subsidieverlening.

Op grond van artikel 4:23, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht verstrekt een bestuursorgaan slechts subsidie op grond van een wettelijk voorschrift, dat regelt voor welke activiteiten subsidie wordt verstrekt. Het dagelijks bestuur heeft de anti-afhaaksubsidie voor de jaren 2003 tot en met 2007 verstrekt op grond van artikel 27, eerste lid, aanhef en onder d, van de Wvo. Daarin is bepaald dat de opbrengsten van de verontreinigingsheffing worden besteed voor het verstrekken van subsidies tot behoud van het gebruik van de bij de kwaliteitsbeheerder in beheer zijnde zuiveringtechnische werken. Uit de geschiedenis van de totstandkoming van deze bepaling (Tweede nota van wijziging, TK 1999/00, 26 367, nr. 7, p. 9) blijkt dat deze tot stand is gekomen tegen de achtergrond van de zogenoemde afhaakproblematiek waarmee enkele kwaliteitsbeheerders werden geconfronteerd. Teneinde een substantiële afname van het aantal vervuilingseenheden dat op de bij hen in beheer zijnde zuiveringtechnische werken werd gebracht tegen te gaan, zijn zij ertoe overgegaan om een vergoeding aan de betrokken bedrijven te geven. Mede gelet op het primaat van de formele wetgever verdiende het echter de voorkeur van de regering om de subsidiëringsmogelijkheid expliciet in de Wvo op te nemen. Dit heeft ertoe geleid dat op basis van de voorgestelde wijziging in de Wvo is bepaald dat de subsidie uit de opbrengsten van de verontreinigingsheffing bekostigd kan worden. Met ingang van 29 december 2007 is artikel 27, eerste lid, van de Wvo vervangen door artikel 122d van de Waterschapswet. Anders dan de rechtbank heeft overwogen, vormen deze bepalingen een wettelijk voorschift als bedoeld in artikel 4:23, eerste lid, van de Awb, op grond waarvan de anti-afhaaksubsidie kan worden verstrekt. De rechtbank heeft derhalve ten onrechte overwogen dat vanwege het ontbreken van een grondslag voor subsidieverstrekking als bedoeld in artikel 4:23 van de Awb de subsidie voor 2008 had moeten worden geweigerd en het betoog slaagt derhalve.

Het dagelijks bestuur betoogt dat titel 4.2 van de Awb desalniettemin niet op de door haar verstrekte anti-afhaaksubsidie van toepassing is, omdat het gaat om een aanspraak op belastingverlaging die onder artikel 4:21, tweede lid, aanhef en onder a, van de Awb valt. Dit betoog wordt vergeefs voorgedragen. Anders dan de rechtbank heeft overwogen is hierbij niet het oogmerk waarmee de subsidie is verstrekt van doorslaggevend belang, maar is bepalend of de aanspraak voorvloeit uit een wettelijk voorschrift inzake belastingen. Dat is hier, zo blijkt het hetgeen is overwogen in 2.4.1, niet het geval, en titel 4.2 van de Awb is derhalve op de anti-afhaaksubsidie van toepassing.

De hoger beroepen zijn gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Gelet hierop behoeft hetgeen het dagelijks bestuur en X-Flow in hoger beroep verder hebben aangevoerd geen bespreking. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, overweegt de Afdeling als volgt.

X-Flow heeft in beroep betoogd dat het dagelijks bestuur bij het beëindigen van de subsidierelatie ten onrechte geen redelijke termijn als bedoeld in artikel 4:51 van de Awb in acht heeft genomen. In dat verband voert zij aan dat zij in ruil voor de anti-afhaaksubsidie die zij sinds 2003 heeft ontvangen steeds heeft afgezien van het bouwen van een eigen zuiveringsinstallatie. Nu de subsidie voor 2008 is geweigerd moet zij alsnog een eigen installatie bouwen. Gedurende de bouwperiode meent zij recht te hebben op subsidie op grond van artikel 4:51, tweede lid, van de Awb. Het verlenen van een dergelijke subsidie is volgens X-Flow niet in strijd met de Europese staatssteunregels.

Ter zitting heeft X-Flow verklaard niet te betwisten dat het dagelijks bestuur, ook als is voldaan aan de in de Circulaire opgenomen vereisten voor subsidieverlening, in beginsel bevoegd is om de anti-afhaaksubsidie te weigeren. Aangezien de subsidie reeds vanaf 2003 is verleend, dient ingevolge artikel 4:51, eerste lid, van de Awb daarbij evenwel een redelijke termijn in acht te worden genomen. Deze termijn dient ertoe de subsidieontvanger in staat te stellen maatregelen te treffen om de gevolgen van de beëindiging van de subsidierelatie te ondervangen. Eén van de gevolgen van de beëindiging van de subsidierelatie is dat het voor X-Flow goedkoper is om zelf haar afvalwater te gaan zuiveren. Daartoe dient zij een eigen afvalwaterzuiveringsinstallatie te bouwen. De tijd die daarvoor nodig is bedraagt, naar tussen partijen niet in geschil is, achttien maanden. Dit is naar het oordeel van de Afdeling dan ook de termijn die X-Flow nodig heeft om de gevolgen van de beëindiging van de subsidierelatie te ondervangen.

Hoewel aannemelijk is dat partijen al sinds 2006 hebben gesproken over de mogelijkheid voor X-Flow om haar eigen afvalwater te zuiveren, heeft het dagelijks bestuur voor het eerst bij besluit van 20 november 2007 medegedeeld dat de subsidierelatie met ingang van 2008, derhalve op een termijn van ruim een maand, wordt beëindigd vanwege de verwachte toename van het aantal vervuilingseenheden. Aldus is de hiervoor bedoelde redelijke termijn van achttien maanden ten onrechte niet in acht genomen en komt X-Flow na afloop van de termijn waarvoor subsidie is verleend in beginsel ingevolge artikel 4:51, tweede lid, van de Awb in aanmerking voor subsidie voor het resterende deel van de redelijke termijn. Dat X-Flow gedurende de bouw van een eigen installatie aangewezen blijft op de afvalwaterzuiveringsinstallatie van het waterschap en in die periode niet zal afhaken en derhalve, naar het dagelijks bestuur betoogt, niet voldoet aan de in de Circulaire opgenomen vereisten voor subsidieverlening doet daaraan niet af, nu, om ingevolge artikel 4:51, tweede lid, van de Awb voor subsidie in aanmerking te komen, uitsluitend van belang is hoeveel tijd X-Flow nodig heeft om de gevolgen van de beëindiging van de subsidierelatie te ondervangen. Ook de omstandigheid dat X-Flow ten tijde van de zitting bij de Afdeling, om haar moverende redenen, nog niet was begonnen met de bouw van een eigen installatie en ook geen milieuvergunning daarvoor had aangevraagd, doet er niet aan af dat zij aanspraak maakt op subsidie gedurende het resterende deel van de redelijke termijn.

Ter beantwoording ligt vervolgens voor de vraag of het verlenen van subsidie voor het resterende deel van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 4:51, tweede lid, van de Awb ongeoorloofde staatssteun oplevert. De Circulaire, die aangeeft wanneer anti-afhaaksubsidies kunnen worden verstrekt, is door de staatssecretaris van Verkeer en Waterstaat ter beoordeling voorgelegd aan de Europese Commissie. Bij beschikking van 17 juli 2002 (nr. C(2002) 1797fin) heeft de Europese Commissie geoordeeld dat sprake is van een steunmaatregel in de zin van artikel 87, eerste lid, van het EG-Verdrag, thans artikel 107 van het VWEU. Zij heeft evenwel de steunmaatregel op grond van artikel 87, derde lid, aanhef en onder c, van het EG-Verdrag verenigbaar geacht met de gemeenschappelijke markt — omdat is voldaan aan de voorwaarden die zijn gesteld in de Communautaire kaderregeling inzake staatssteun ten behoeve van het milieu — en de steunmaatregel voor tien jaar goedgekeurd. De Europese Commissie heeft de Nederlandse autoriteiten verzocht jaarlijks verslag uit te brengen over de tenuitvoerlegging van de steun en bepaald dat veranderingen in de voorwaarden waaronder de steun wordt verleend, vooraf moeten worden gemeld. Ter zitting bij de Afdeling heeft het dagelijks bestuur te kennen gegeven dat geen overleg heeft plaatsgevonden met het Ministerie van Verkeer en Waterstaat noch met de Europese Commissie over een eventueel te verstrekken subsidie gedurende het resterende deel van de redelijke termijn als hiervoor bedoeld. Gelet daarop zal de Afdeling zelfstandig beoordelen of het dagelijks bestuur zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat verlening van die subsidie niet met het Unierecht verenigbaar is.

Het dagelijks bestuur heeft zich op het standpunt gesteld dat sprake is van staatssteun, omdat, naar zij ter zitting nader heeft toegelicht, gelet op de verwachte toename van de afvalwaterproductie tot 40.000 vervuilingseenheden, X-Flow in 2008 niet meer voldoet aan de eisen die de Circulaire stelt, aangezien X-Flow bij die omvang van de afvalwaterproductie niet meer in staat is om op korte termijn met behulp van een mobiele zuiveringsinstallatie haar eigen afvalwater te zuiveren en derhalve niet meer het risico bestaat dat zij afhaakt. De Afdeling volgt het dagelijks bestuur daarin niet. Zij neemt daarbij in aanmerking dat de Europese Commissie in de beschikking van 17 juli 2002 in algemene zin de anti-afhaaksubsidie met de gemeenschappelijke markt verenigbaar heeft geacht. Uit die beschikking volgt niet dat een gedurende het resterende deel van de redelijke termijn verleende subsidie, zonder meer onverenigbaar is met de gemeenschappelijke markt. Onder de reikwijdte van de beschikking vallen evenwel alleen subsidies die overeenkomstig de Circulaire worden verleend. De Circulaire stelt onder meer als eis stelt dat het bedrijf dat subsidie wenst te ontvangen aantoont dat het in staat is zelf zijn afvalwater te zuiveren, aangezien alleen dan een reële kans bestaat dat het bedrijf afhaakt. Anders dan het dagelijks bestuur ter zitting heeft gesteld, is niet vereist dat het afvalwater op korte termijn en met behulp van een mobiele zuiveringsinstallatie kan worden gezuiverd. X-Flow heeft ter zitting — door het dagelijks bestuur onbestreden — uiteengezet dat, nog daargelaten dat de afvalwaterproductie in 2008 in werkelijkheid 31.172 vervuilingseenheden bedroeg, zij in staat is binnen achttien maanden een eigen zuiveringsinstallatie te bouwen die voldoende capaciteit heeft om 40.000 vervuilingseenheden te zuiveren. Gelet daarop is niet aannemelijk geworden dat X-Flow in 2008 niet meer zou voldoen aan de in de Circulaire gestelde vereisten voor subsidieverlening en subsidiëring voor dat jaar niet meer onder de door de Europese Commissie verleende goedkeuring zou vallen en bestaat voor het oordeel dat het verlenen van subsidie voor het resterende deel van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 4:51, tweede lid, van de Awb ongeoorloofde staatssteun oplevert, geen grond.

Gelet op het vorenstaande moet worden geconcludeerd dat het dagelijks bestuur bij de beëindiging van de subsidierelatie ten onrechte geen redelijke termijn in acht heeft genomen en gedurende het resterende deel van die termijn geen subsidie als bedoeld in artikel 4:51, tweede lid, van de Awb heeft verleend. Het betoog slaagt.

Het door X-Flow bij de rechtbank ingestelde beroep tegen het besluit van 1 juli 2008 is gegrond. Dat besluit dient te worden vernietigd, voor zover daarbij het bezwaar tegen het niet in acht nemen van een redelijke termijn als bedoeld in artikel 4:51, eerste lid, van de Awb en het niet verlenen van een subsidie gedurende het resterende deel van die termijn, ongegrond is verklaard. De Afdeling zal, zelf in de zaak voorziend, het door X-Flow tegen het besluit van 20 november 2007 gemaakte bezwaar in zoverre gegrond verklaren en dat besluit in zoverre herroepen. Gelet op het vorenstaande ziet de Afdeling aanleiding te bepalen dat X-Flow in aanmerking komt voor een subsidie gedurende een periode van achttien maanden, vanaf 20 november 2007 en te bepalen dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het vernietigde besluit.

Het dagelijks bestuur dient ten aanzien van X-Flow op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld.

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

Aldus vastgesteld door mr. D.A.C. Slump, voorzitter, en mr. W. Konijnenbelt en mr. K.J.M. Mortelmans, leden, in tegenwoordigheid van mr. J. Wieland, ambtenaar van Staat.

w.g. Slump voorzitter

w.g. Wieland ambtenaar van Staat

Uitgesproken in het openbaar op 25 augustus 2010